Gabriel Ibarra Pardo Socio de Ibarra Abogados SAS

A comienzos del año en curso, la Autoridad Española de Competencia (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) castigó con una multa de 98,2 millones de euros a 39 empresas y tres asociaciones de gestión de residuos y saneamiento urbano. La multa equivale al 3 % del beneficio obtenido por las empresas sancionadas durante 14 años, como consecuencia de las prácticas restrictivas que fueron objeto de reproche.

Según lo han informado los medios, se trata de una de las sanciones más elevadas que haya impuesto esta autoridad española.

Al decir de la autoridad, las prácticas se realizaron en varias etapas del servicio de basuras, tales como la recolección y transporte de residuos, el almacenamiento y separación de materiales y el tratamiento para eliminar sustancias tóxicas.

La comisión concluyó que las empresas investigadas se habían repartido el mercado relativo al servicio de manejo de residuos industriales al distribuirse los clientes y celebrar pactos de no agresión entre ellas.

Consideró también que se había acreditado la presencia de un cartel relativo a la actividad de recuperación de papel y cartón, en virtud del cual se repartían clientes, se fijaban precios y condiciones contractuales y que las empresas se habían coludido para presentarse conjuntamente a licitaciones desde el año 2000 a través de una asociación.

Finalmente, la autoridad encontró que en el rubro de saneamiento urbano se había presentado un cartel para acudir a licitaciones públicas. En varios casos, estas estrategias eran puestas en común a través de una asociación conformada por los investigados, a través de la cual decidieron además boicotear las licitaciones de las administraciones locales que no se ajustaban a sus intereses.

Esta decisión ha sido bastante controvertida y de hecho se presentaron dos salvamentos de voto que plantean unos temas de discusión bastante interesantes, entre ellos, el relativo a las sanciones expresadas como un porcentaje de los beneficios obtenidos con las prácticas que son materia de sanción.

Se señala en los salvamentos de voto que la autoridad definió de manera contradictoria e incoherente el mercado relevante geográfico y el de los servicios objeto de sanción.

De hecho, la resolución de sanción expresa que “a los efectos del presente expediente (la autoridad) no ha procedido a una delimitación exacta de los mercados de producto, sino a la descripción de los sectores afectados, debido a los siguientes motivos recogidos en el PCH: (i) multitud de mercados potencialmente afectados; (ii) dificultad de distinguir nítidamente entre los posibles mercados de producto dentro de la gestión de residuos y el saneamiento urbano; y (iii) no afecta a las conclusiones del análisis en el expediente de referencia en el que se analizan posibles infracciones del artículo 1º LDC que, por su naturaleza no pueden beneficiarse de la exención de mínimis (…)”.

Agrega también la autoridad que “el ámbito geográfico relevante de los posibles mercados podría ser regional, si bien no se puede descartar que sean de ámbito nacional teniendo en cuenta que los principales operadores actúan a nivel nacional siguiendo una estrategia comercial nacional”.

Se aduce que la autoridad nunca supo cuál era el mercado del servicio en el que se presentaron las prácticas objeto de la investigación y, en este sentido, en los salvamentos de voto se expresa que la falta de una definición clara del mercado relevante no permitía imponer sanción alguna con base en un porcentaje de los beneficios derivados de la práctica restrictiva, toda vez que no se podía determinar si aquellos correspondían exactamente a los mercados y regiones afectados por la conducta.

Por el motivo anterior concluyen que la decisión quebrantó el principio de legalidad.

Sostienen además los comisionados disidentes que a las asociaciones involucradas no se les puede imponer una multa expresada en función de un porcentaje de los beneficios, por cuanto estas no tienen una cifra o volumen de negocios en tanto no son operadores económicos, y no producen una mercancía o servicio para ser vendida en un mercado.

Como corolario de todo lo anterior, se puede concluir que no siempre es fácil tasar las sanciones en la forma de un porcentaje de los beneficios obtenidos con la práctica y que las multas así expresadas pueden infringir fácilmente el principio de legalidad, salvo que se cuente con un método infalible para esclarecer cuál es el beneficio obtenido de la conducta restrictiva y se defina con precisión cuál es el mercado relevante.

Falta ver qué se decide en la segunda instancia de este litigio.