Derechos fiduciarios inmobiliarios y emisiones de valores

Andrés Flórez Villegas Socio de Esguerra Barrera Arriaga Asesores Jurídicos aflorez@esguerrabarrera.com

Los derechos fiduciarios inmobiliarios (DFI) son participaciones en un fideicomiso que les permiten a inversionistas convertirse en propietarios de una fracción de proyectos como hoteles, oficinas y centros comerciales.

Los DFI se han puesto de moda a propósito del “boom inmobiliario”. La ventaja de esta opción, según dicen sus promotores en la publicidad masiva que sale en diferentes medios, radica en que pequeños inversionistas pueden participar en grandes proyectos inmobiliarios en Colombia y en el exterior aportando solo un porcentaje del capital. La idea es que los proyectos generarán rentas que luego se repartirán entre los inversionistas.

A propósito de la publicidad masiva de los DFI, en su momento se generó un interesante debate jurídico sobre si tal forma de ofrecerlos constituía una oferta pública de valores. Este debate giraba en torno a si, justamente, los DFI deberían considerarse valores y si su ofrecimiento, a través de medios masivos de comunicación, requería permiso previo de la Superfinanciera.

Este debate lo zanjó hace un tiempo la Superfinanciera a través de varios conceptos. En dichos conceptos la entidad de control dejó claro que en Colombia solo son valores aquellos instrumentos listados en el artículo 2º de la Ley 964 del 2005, así como aquellos que el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades establecidas en el literal b) del artículo 4º de la misma ley, califique como tales. Y como los DFI no hacen parte de la lista del artículo 2º y el Gobierno Nacional no los ha calificado como valores es posible su ofrecimiento masivo, sin permiso previo de la Superfinanciera.

En abril de este año, la Superfinanciera expidió un comunicado de prensa haciendo un llamado a la ciudadanía para que se asesore debidamente sobre las inversiones en proyectos inmobiliarios a través de DFI tanto en Colombia como en el exterior. Según este comunicado, los potenciales inversionistas deben informarse sobre los riesgos de esta clase de negocios, así como las garantías y controles que les ofrecen. Esto, pues la entidad de control no los considera valores y por tanto su ofrecimiento masivo no requiere su permiso previo.

Si bien los conceptos de la Superfinanciera tienen fundamento sólido, las autoridades están en mora de regular los DFI y no dejar que sigan creciendo de forma silvestre. Y es que no cabe duda de que estos instrumentos deberían considerarse como valores y que se debería exigir que la Superfinanciera autorice su oferta pública. También debería exigirse que quienes emiten estos instrumentos publiquen información relevante al mercado, como ocurre con todas las emisiones de valores.

Según el artículo 1º de la Ley 964 del 2005, el Gobierno debe darle prelación al sentido económico y financiero sobre la forma, al determinar si algún derecho o instrumento es un valor. Como los DFI conllevan un derecho de naturaleza negociable, el cual hace parte de una emisión y cuyo propósito es la captación de recursos del público, es decir, cumplen con todos los requisitos para que un instrumento pueda calificarse como valor, estamos en mora de que se expida una regulación que así lo disponga.

Desde otra perspectiva, no debe perderse de vista que los DFI son muy similares a las acciones que emiten sociedades pues corrientemente otorgan derechos políticos (participar en las asambleas de inversionistas) y económicos (recibir rentas, si el proyecto genera utilidades). Como las acciones son valores y, por ende, se requiere permiso previo de la Superfinanciera para su ofrecimiento masivo, los promotores inmobiliarios prefieren recurrir a los DFI para estructurar sus negocios y captar recursos del público.

Lo cierto, sin embargo, es que las diferencias entre los DFI y las acciones no resultan suficientemente relevantes para excluir a aquellos del régimen del mercado de valores. Así mismo, no cabe duda de que la posición de los inversionistas en uno y otro caso amerita la protección del Estado. Al fin y al cabo, uno de los objetivos de la Ley 964 del 2005 es la protección de los derechos de los inversionistas y la preservación del buen funcionamiento de la economía.

Ojalá el Gobierno no deje la regulación que proponemos para cuando haya una crisis. Hasta ahora los DFI se han emitido con bienes raíces aumentando de valor y con la economía creciendo a todo vapor. Pero, ¿qué va a pasar con los DFI y sus inversionistas cuando la tendencia se revierta? No sabemos.