Control europeo a las prácticas comerciales del gigante Google

Carolina Solano M.

Socia de VS+M Abogados. Experta en Derecho de los Negocios Internacionales y Aduanero

El 15 de abril, la Comisión Europea hizo público que ha formulado un pliego de cargos e iniciado una nueva investigación formal en contra de Google. Existen dos circunstancias que, a juicio de la Comisión, pueden estar en violación de la normativa comunitaria antimonopolio. Por un lado, en cuanto al sistema de búsqueda de Google, y de otro lado, frente al sistema operativo Android. Veremos en qué se fundamentan estas investigaciones, y compararemos brevemente el marco normativo europeo con el colombiano.

En cuanto al sistema de búsqueda, la Comisión ha formulado un pliego de cargos contra Google por su servicio de comparación de compras. A través de esta comparación, es posible buscar un producto en varias plataformas virtuales y ver los precios de los distintos vendedores. La postura preliminar de la Comisión, a raíz de la investigación que inició en noviembre del 2010, es que Google ha abusado de su posición dominante en el mercado de búsqueda por internet. Considera que Google ha favorecido sistemáticamente su producto Google Shopping en sus páginas generales de resultados, destacándolo más que a los servicios rivales, incluso cuando no es el resultado más relevante.

La segunda investigación se centrará en el sistema operativo móvil Android, junto con sus aplicaciones y servicios ofrecidos a los smartphones y tabletas. La Comisión evaluará si Google, a través de acuerdos anticompetitivos o abusando de su posición de dominio, ha impedido de forma ilegal el desarrollo y el acceso al mercado de sistemas operativos rivales.

La Comisión explica la situación de la siguiente manera: en los últimos años Android se ha convertido en el principal sistema operativo para los dispositivos móviles inteligentes en el Espacio Económico Europeo (EEE), y la mayor parte de ellos se basan en dicho sistema operativo. Aunque Android es un sistema operativo que puede ser usado y desarrollado libremente, los fabricantes de los dispositivos móviles usan el sistema junto con una combinación de aplicaciones y servicios que pertenecen a Google, y que para su instalación requieren ciertos acuerdos con aquella multinacional.

La Comisión, que no tiene un plazo o límite para adelantar la investigación, se centrará en la alegación de tres prácticas concretas: (1) si Google requiere, o incentiva a, que los productores de smartphones y tabletas preinstalen de forma exclusiva sus aplicaciones o servicios, (2) si Google ha impedido que los productores usen versiones modificadas de Android y (3) si Google ha atado las aplicaciones y servicios para Android, con otras de sus aplicaciones y servicios.

El marco legal europeo frente al colombiano

El artículo 101 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea prohíbe los acuerdos y asociaciones que tengan por objeto, o efecto, impedir o restringir la competentica. Por su parte, el artículo 102 del mismo tratado prohíbe la explotación abusiva de la posición dominante. En Colombia, las mismas prohibiciones se encuentran establecidas en los artículos 47 y 50 del Decreto 2153 de 1992. Podemos observar más similitudes que diferencias entre los dos regímenes.

En cuanto a los acuerdos contrarios a la libre competencia, ambos marcos legales concuerdan en una atribución tanto subjetiva como objetiva, ya que no importa únicamente el objeto (anticompetitivo) de un contrato, sino también sus efectos. En este sentido, la prohibición aplica incluso a contratos con objetos lícitos, pero con efectos que son contrarios a la libre competencia. En ambos marcos jurídicos, algunos tipos de contratos son enunciados, no taxativamente, sino a manera de ejemplo. Como ejemplos comunes tenemos, principalmente: la fijación directa o indirecta de precios, fijar condiciones discriminatorias a terceros contratantes, limitar la producción y el desarrollo técnico, la repartición del mercado y atar la celebración de un contrato a prestaciones adicionales ajenas a su naturaleza.

Ostentar una posición de dominio en el mercado no está prohibido bajo cualquiera de los dos regímenes, que se enfocan en señalar algunas conductas que constituyen un abuso de la misma. Como conductas señaladas en ambos marcos normativos tenemos: imponer condiciones desiguales para operaciones equivalentes que dejan al tercero contratante en una posición desventajosa, y subordinar la celebración de un contrato a la aceptación de obligaciones adicionales, de naturaleza ajena al objeto del contrato.

La norma colombiana señala la disminución de los precios por debajo de los costos, con el objeto de eliminar o prevenir la entrada de competidores en el mercado. Frente a este supuesto, la norma europea es más amplia, pues prohíbe la imposición directa o indirecta de precios no equitativos (no necesariamente más bajos), y deja de lado una mención al objeto de la conducta. En cualquier caso, los supuestos no son taxativos, y vemos que ambos marcos normativos comparten un espíritu regulatorio similar.

En este sentido, la aplicación de la normativa sobre competencia desleal y prácticas restrictivas que se adelante en el viejo continente puede ser útil para los consumidores, empresarios y autoridades colombianas. En consecuencia, las investigaciones a Google presentan una oportunidad para evaluar el régimen colombiano a la luz de marco europeo, y será interesante analizar si el estado actual de la normativa sobre competencia desleal y prácticas restrictivas es capaz brindar soluciones frente a los más novedosos servicios y productos que surgen en las TIC.