Colombia No Compra Eficiente

José Miguel De La Calle Exsuperintendente de Industria y Comercio

La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- fue creada por el Decreto 4170 del 2011 para producir políticas que sirvan de guía a las distintas entidades públicas que ejercen funciones de compra. Entre sus principales funciones se encuentra la de diseñar, organizar y celebrar acuerdos marco de precios para productos y servicios de características uniformes y uso frecuente.

Tomando como elemento de juicio los acuerdos que ya han sido ejecutados y el contenido de la guía publicada por la agencia surgen, a mi entender, importantes preocupaciones sobre el impacto que esta figura trae para el derecho de la competencia.

Según se señala en la guía, esta herramienta permite agregar la demanda y centralizar las decisiones de adquisición “para incrementar el poder de negociación del Estado”.

Antes de Colombia Compra Eficiente, cada entidad pública creaba un mercado independiente con proveedores distintos. Con este mecanismo, no solo se consolida al Estado como un único mercado de compra (quedando prohibido a las entidades comprar por fuera del mecanismo), sino que se crean dos barreras de entrada: se fija un precio máximo único que aplica para los proveedores presentes y futuros, y se imponen unas condiciones mínimas para hacer parte de la lista selecta de proveedores.

La definición del Estado como un único comprador trae como consecuencia el establecimiento o el agravamiento de la situación de monopsonio en el mercado en mención, lo cual es indeseable para el derecho de la competencia, por sus nocivos efectos en los precios y en la eficiencia del mercado.

El monopsonio ocasiona un poder excesivo en cabeza del comprador, quien adquiere la capacidad de imponer sus condiciones de cantidad y precio a los proveedores, generando una transferencia hacia el comprador de la utilidad marginal que tenían los proveedores aguas arriba. Eso, por sí solo, puede sacar del mercado a pequeños productores o intermediarios y generar pérdidas en aquellos que permanecen. A su vez, en los casos en que el Estado no actúa como consumidor final, el trastorno del mercado puede conllevar daños incluso al bienestar de los consumidores aguas abajo, porque los precios terminan siendo más altos que si no hubiese monopsonio. Así, el modelo de los acuerdos marco de precios, si bien puede generar beneficios de corto plazo al Estado, provoca menoscabos mayores para la economía.

Por otra parte, un segundo frente de daños a la libre competencia se da en el campo de la colusión, puesto que los acuerdos marco de precios pueden facilitar la realización de acuerdos secretos entre los integrantes del mercado para manipular el resultado de las licitaciones.

En este campo, la teoría le otorga especial atención a asegurar que los participantes no cuenten con información y condiciones que les hagan más conveniente actuar coordinadamente para multiplicar las probabilidades de éxito. Los estudios matemáticos de la teoría de juegos demuestran que las probabilidades de ganarse una licitación para dos licitantes coludidos aumentan drásticamente cuando el grupo de aspirantes es cerrado (no más de cinco) y ellos pueden conocer de antemano datos clave como: el número de participantes, el presupuesto de la entidad, el método de calificación de la propuesta económica o el precio máximo. Se han presentado casos donde las investigaciones de la autoridad colombiana han demostrado que, conocidos los pliegos, los licitantes coludidos habían construido de antemano una estrategia de oferta dual (una competitiva y otra artificialmente baja), que les ofrecía una probabilidad superior al 90 % de que uno de ellos resultara adjudicatario.

Por lo que se observa, los acuerdos marco de precios tienen varias características que pueden servir de terreno abonado para la colusión: operan por listas cerradas, el número de participantes es previamente conocido y se permite conocer de antemano el precio máximo (lo que sirve de punto focal para calcular matemáticamente la mejor manera de maximizar el impacto de dos o más propuestas coludidas). Esto, a pesar de que en su momento la administración actual de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el marco de la función de abogacía de la competencia, advirtió de estas vulnerabilidades.

Considero que son muchos los elementos que muestran la necesidad inaplazable de revisar a fondo la figura de los acuerdos marco de precios.