¿Choque de trenes o trenes cómodamente paralelos?

Gustavo Valbuena Quiñones Consultor gvalbuena@etb.net.co

Definitivamente la tutela como herramienta que en manos de los ciudadanos le da peso específico y materialidad a los derechos fundamentales resulta un logro aclamado de la Constitución de 1991. No obstante, es indudable que ha abierto espacios a la descoordinación en materia jurisdiccional. Siendo todos los jueces del país jueces constitucionales, es admisible que lo que para uno es una flagrante violación de un derecho fundamental y por esta condición requiere amparo inmediato, para otro simplemente no sea así. Lo que no parece tener mucho sentido es que dos altas Cortes mantengan posiciones irreconciliables, llevando a que al ciudadano a quien le revisan una tutela en la Corte tenga una expectativa diferente a la de aquel que llega, por vía de control de legalidad o por la misma tutela, al Consejo de Estado.

Precisamente esto es lo que viene sucediendo hace casi una década en lo relacionado con la movilidad de los funcionarios en provisionalidad. Corte Constitucional y Consejo de Estado mantienen frente al alcance de un derecho constitucional posiciones opuestas, sin que se vislumbre un espacio de diálogo que permita que los jueces de mayor jerarquía construyan en forma conjunta.

Por definición, un funcionario en provisionalidad ocupa su cargo en forma precaria; está allí mientras el mismo se provee a través de concurso. Según la Ley 909 del 2004, dichos concursos deben ser adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil. La realidad de nuestro sistema hace que convocar a concursos no resulte sencillo y tengamos provisionales ocupando el mismo cargo por varios años, en algunos casos por lustros (tan solo en la Rama Ejecutiva del nivel central puede haber un número cercano a los 100.000 funcionarios en provisionalidad). 

En la medida en que los funcionarios se mueren, renuncian o simplemente se pensionan, se producen vacantes que deben ser provistas para continuar la ejecución de las funciones públicas. Tratándose de funcionarios de carrera, la única forma de no paralizar la prestación del servicio mientras se convoca a concurso es vinculando personal en provisionalidad. Conforme a la ley, es natural que ellos no tengan las expectativas de estabilidad que sí tienen los funcionarios de carrera (se impone en algún momento llevar a cabo el concurso).

Sorprendentemente, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado tienen lecturas opuestas de las garantías que constitucionalmente respaldan a los provisionales al hablar de la movilidad en materia laboral. Para el Consejo de Estado, máximo juez de la jurisdicción que controla la legalidad de la actuación de la administración, el funcionario en provisionalidad, por definición, no cuenta con la estabilidad propia de quienes han ingresado al cargo por concurso. En esa medida, podría ser desvinculado sin necesidad de motivación especial alguna y, sobre esa base, el nominador define conforme a su criterio y las necesidades del servicio (siempre y cuando no actúe en forma arbitraria) quiénes hacen parte del equipo de trabajo, a efectos de cumplir con los cometidos de la entidad de que se trata (Cfr. entre otras sentencias, jul. 29/10, C. P. Bertha Lucía Ramírez).

Para la Corte Constitucional, la lectura ha sido la contraria. En su concepto, independientemente del régimen legal,  es la misma Constitución la que impone el deber inexcusable de motivar los actos por medio de los cuales se desvincula a un funcionario nombrado en provisionalidad. Es la cláusula misma del Estado de derecho la que lo genera. Así, en decisión de unificación de hace un par de meses (Sent. SU-917/10), se refirió por enésima vez al tema. En esta oportunidad, haciendo referencia expresa a la posición del Consejo de Estado, a la que calificó de “abiertamente incompatible con la Constitución”,  un “franco desconocimiento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional” y que resulta incluso inconsecuente con su propia jurisprudencia en otros asuntos, anunció que seguirán siendo invalidadas en sede de revisión las decisiones del Consejo que insistan en la referida lectura. El escenario es poco prometedor: en la medida en que por vía de tutela lleguen a la Corte decisiones del Consejo de Estado (de tutela o incluso cerrando largos procesos de nulidad y restablecimiento), aquella procederá de la misma manera.

Así, con una misma Constitución, hay dos posiciones contrarias; dos lecturas radicalmente diferentes del mismo derecho fundamental. Para el Consejo de Estado, es el estudio “histórico normativo” de la figura el que indefectiblemente lo lleva a adoptar su posición, mientras que para la Corte Constitucional su interpretación responde nada más ni nada menos a una “exigencia de la democracia”. Aparentemente cada corporación tiene sus razones y así nos quedaríamos, sin que interese que se trata de definir un asunto que se presenta todos los meses respecto de cientos de funcionarios. 

Así las cosas, ¿quién da la línea?; ¿le queda al empleado desvinculado hacer fuerza para que su tutela sea escogida para revisión en la Corte?; ¿preferirá el funcionario nominador seguir la línea del juez de la legalidad de los actos administrativos y no motivar el retiro de provisionales?

En casos como este, para la autoridad administrativa, para el ciudadano, ¿quién “dice” el derecho?

Después de escrito este artículo, se conoce una nueva posición del Consejo de Estado (anterior a la sentencia de unificación arriba referida) que llega al mismo resultado de la Corte Constitucional. Pero, y esto es lo más llamativo, no basada en la lectura de la Constitución, sino de la Ley 909 del 2004;  ¿Terminarán, al menos en parte, poco menos de 10 años de posiciones encontradas?