Rafael Aranzález García
Abogado especialista en Derecho Sancionatorio y magíster en Derecho Disciplinario
Contacto: reag.abogado@gmail.com

En una sociedad permeada por una escasa y obsoleta legislación en materia de responsabilidad deontológica[1] y en un intento por proteger los bienes jurídicos públicos y privados, no podía ser la excepción el ejercicio de las profesiones liberales, en donde la protección a sus destinatarios se pone en riesgo cada vez que, por alguna circunstancia, se reprocha su conducta durante su ejercicio, el cual las somete al poder disciplinario representado por tribunales de ética, juntas o consejos.

Si bien es cierto estas instancias no deben considerarse en estricto sentido una manifestación directa del poder punitivo del Estado (ius puniendi), sí están delegadas por la ley, salvo el caso de los abogados, que está regulado por la Ley 1123 de 2207, por la cual se expide su propio código disciplinario.

Un acercamiento conceptual en el contexto jurídico acerca de qué se entiende por una profesión liberal, se centra en la formación académica de un individuo en las distintas áreas del conocimiento, el cual no ha sido pacíficamente definida por las leyes colombianas. La única norma que tímidamente lo hace con posterioridad a la Constitución de 1991 es el Decreto 3050 de 1997.  

Lo que se propone debatir en este espacio es cómo lo abstracto y filosóficamente complejo de la ética y la moral está llamado a reprochar el comportamiento de unos ciudadanos que ejercen una profesión u oficio y no en un espacio donde prime la técnica jurídica. Con un elemento adicional, y es que la labor instructiva y de juzgamiento se hace por medio de los miembros de unas instancias que no tienen creación legal y, finalmente, determinan si el comportamiento de un profesional a través de un “juicio de valoración” viola la ética o la moral.

Con respecto a esto último, la Corte Constitucional, en Sentencia T-276 de 2014, expuso lo siguiente: “… De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de la Corte, en el acápite quinto de esta providencia, el término ‘moral’ es un concepto jurídico excesivamente indeterminado que lesiona la seguridad jurídica y el principio de legalidad y tipicidad cuando es empleado en materia disciplinaria sin mayores precisiones sobre las conductas prohibidas^[2]. De esta manera, este concepto se presta para la interpretación subjetiva del empleador, por una parte, y le impide al trabajador prever qué tipo de comportamientos están prohibidos y pueden ser sancionados, por la otra …^[3].

Tamaño problema para el Derecho y para los instructores que deben aplicar la justicia en materia disciplinaria cuando se trata de cumplir deberes profesionales. Por ello, sin que resulte apropiado tener respuestas moralizantes a este debate jurídico ni optar por posturas pesimistas, podría resultar apropiado parafrasear al maestro Fernando Savater, cuando en su universal e icónica obra Ética para amador, nos involucra en una aparente y definitiva solución al problema planteado cuando dice lo siguiente: “No creo que la ética sirva para zanjar ningún debate, aunque su oficio sea colaborar a iniciarlos todos”[4].

El reproche que se hace al investigar a los profesionales en las distintas áreas del conocimiento es que las conductas derivadas de su ejercicio se centran en los deberes éticos y morales, así como en deberes y reglas, sin que estos constituyan tipos disciplinarios.

La responsabilidad disciplinaria nos muestra que esta se deriva de la existencia, en la conducta del investigado, de sus componentes a saber: tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad, consagrados positivamente en el artículo 4º de la Ley 1952 de 2019.

Para llevar a cabo un correcto juicio de tipicidad, al igual que en el derecho penal, se debe determinar en el comportamiento del investigado la existencia del verbo rector y los ingredientes normativos o subjetivos del tipo.

El derecho comparado ha señalado de manera acertada que “el principio de legalidad posee una vertiente material conocida como principio de tipicidad o, más precisamente, de taxatividad. Consiste en la exigencia de que tanto los comportamientos prohibidos o preceptuados, como las sanciones a imponer, sean descritos clara e inequívocamente, de forma que no se genere inseguridad jurídica”[5].

En conclusión, la tipicidad implica una correspondencia inequívoca entre la conducta del sujeto disciplinable y la descripción que el legislador en forma previa ha consagrado como reprochable, lesionadora peligrosa o atentatoria de los fines del Estado, la administración y función pública. 

La metáfora de la cancha inclinada

Aquí vale la pena recordar el contenido de la metáfora de la “cancha inclinada”, utilizada por John Romer, en 1998, para referirse a las condiciones sociales y económicas que están por fuera del control de las personas, pero que son determinantes para identificar la desigualdad. En el caso que nos ocupa, las profesiones liberales en Colombia no cuentan con plenas garantías legales que les permitan someterse a procesos disciplinarios objetivos de conformidad con reglas claras y respetuosos del debido proceso constitucional y las reglas propias del juicio.

De acuerdo con Romer y enfrentando el presente análisis a una analogía, es como si los profesionales, siendo idóneos y talentosos juegan en la parte inferior de la cancha, enfrentando obstáculos en su ejercicio profesional, tales como los siguientes:

- Se adelanta un juicio de adecuación típica de la conducta con deberes éticos y reglas.

- Existencia de dificultades en el análisis probatorio y no están definidas la forma de culpabilidad.

- Violación al principio constitucional de doble instancia.

- En la mayoría de los casos no existe división de roles.

- Exagerada carga tributaria.

La ley debe establecer los procedimientos administrativos que han de seguirse a efectos de la imposición de las sanciones. Tal exigencia se encuentra sujeta al respeto y sometimiento del principio del debido proceso consagrado en el artículo 29 constitucional, lo cual conduce a otros límites, como la legalidad y la tipicidad de la falta, del procedimiento y de la sanción; la no responsabilidad objetiva; el in dubio pro investigado; la no reformatio in pejus; la presunción de inocencia, la publicidad, la contradicción de la prueba y el derecho a una defensa técnica, entre otros.

Sea esta la oportunidad para aprovechar la tendencia expansiva de los derechos laborales y el esfuerzo científico, académico y presupuestal que hacen las universidades en Colombia para ofertar y fortalecer distintos programas a nivel de pregrado y posgrado e invitar a la doctrina nacional y a los estudiosos del Derecho a provocar un cambio en las posturas del legislador y de las altas cortes, en beneficio de todos los que optaron por el ejercicio de las profesiones liberales en Colombia y que sus conductas no sigan siendo revisadas solo en el contexto de principios éticos, deberes o reglas. 

Abrigamos la esperanza de que este debate sea el comienzo o una excusa para revisar los derechos constitucionales y legales por parte del poder Legislativo y así superar los niveles de desigualdad propuestos en la metáfora de la cancha inclinada de John Romer. Nivelar la cancha será nuestro propósito.

Respetados lectores, queda abierta la discusión.

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