Las asociaciones publico privadas (APP) pueden ser de iniciativa pública o privada, siendo las primeras aquellas donde la entidad estatal identifica una necesidad susceptible de ser cubierta y estructura el proyecto para invitar a participar a personas naturales o jurídicas de derecho privado, mientras que en las segundas son los particulares quienes estructuran el proyecto por su cuenta y riesgo, asumiendo la totalidad de los costos, para luego someterlo a consideración de la entidad estatal.

Las decisiones que toma la entidad estatal receptora del proyecto durante el proceso de estructuración, que se divide en etapa de prefactibilidad y factibilidad, no generan ningún derecho para el particular, ni obligación para el Estado. Si el ente público considera que la iniciativa en etapa de factibilidad no cumple con los elementos requeridos o no satisface sus intereses y políticas públicas la rechazará mediante acto administrativo debidamente motivado.

En este evento, la propiedad sobre los estudios será del originador, pero la entidad pública tendrá la opción de adquirir aquellos insumos o estudios que le interesen o sean útiles para los propósitos de la función pública. Por el contrario, si la iniciativa es viable se lo comunicará al originador indicando además el monto que acepta como valor de los estudios realizados y forma de pago, condiciones bajo las cuales aceptaría la iniciativa y borrador de minuta de contrato y anexos.

El Consejo de Estado recordó que la buena fe en la etapa precontractual exige el respeto de derechos y expectativas de quienes participan. En ese sentido, de acuerdo con la Ley 1508/12 y el Decreto 1467/12, el derecho del originador a obtener una remuneración por los costos asumidos en la etapa previa a la suscripción del contrato se genera bajo circunstancias concretas cuando exista acuerdo sobre el proyecto aprobado por la entidad destinataria.

En el caso bajo análisis, lo anterior no había ocurrido ni se vislumbraba aún en el estadio en que el IDRD desestimó el interés público del proyecto de APP en trámite. Por lo tanto, no es posible afirmar que se hubiera frustrado la expectativa legítima de la demandada a obtener el pago de los costos en que había incurrido en la estructuración del proyecto (C. P. Nicolás Yepes Corrales).

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