Alejandro Magaldi (PhD)
Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia

Una reciente controversia pública entre Eduardo Montealegre y Mauricio Gaona, sobre la decisión del presidente de la República de inaplicar una decisión del Senado, reavivó un viejo debate: ¿quién puede ejercer la excepción de inconstitucionalidad (EI)? Mientras Montealegre defendía que el presidente podía ejercer el control difuso, Gaona aducía que es una facultad exclusiva de los jueces. En este escrito explicare que el problema no es quién ejerce la EI, sino qué es lo que se hace cuando se ejerce.

El falso atractivo del modelo estadounidense

El argumento de la exclusividad judicial, defendido por Gaona, se ancla en una comparación imprecisa con el sistema de EE UU. Allí, la judicial review es un desarrollo pretoriano, derivado de los artículos III y VI de su Constitución, que aluden directamente al poder judicial y una de sus funciones principales es mantener el orden federal, además, este país carece de un control concentrado de constitucionalidad.

El sistema colombiano es diferente por lo que una simple trasposición es incorrecta. Por una parte, tenemos un control constitucional concentrado, ampliamente dinamizado por la acción de la ciudadanía y mediante el cual controlamos la validez de las normas; su dificultad democrática es reducida y es probablemente el mayor aporte colombiano al constitucionalismo mundial. De otra parte, el artículo 4º de la Constitución consagra el control difuso en términos amplios (“en todo caso de incompatibilidad...”), sin restringir su competencia a ciertas autoridades. Si bien durante el siglo XX la doctrina y la jurisprudencia oscilaron sobre su competencia, desde la Asamblea Constituyente de 1991 se zanjó el debate. La EI no quedó restringida a un mandato a la judicatura, sino ubicada como un principio general del Estado; un deber de todas las autoridades –y de todos los sujetos de derecho– de aplicar preferentemente la Constitución. La jurisprudencia constitucional ha sido desde entonces consistente en reconocer esta competencia amplia, incluyendo al Presidente. Por tanto, la premisa de la exclusividad judicial es incorrecta.

El verdadero problema: ¿cuál es el concepto de EI?

El hecho de que el presidente sí pudiera ejercer la EI, no significa que su utilización hubiese sido correcta. Es este el principal punto. Para entenderlo, es necesario que abordemos las dos tesis principales sobre este mecanismo para analizar si fue ejercido adecuadamente:

- La tesis de la contradicción manifiesta (TCM): es la visión mayoritariamente utilizada desde 1910 hasta hoy. Sostiene que una norma solo puede ser inaplicada cuando su contradicción con la Constitución es, a primera vista, evidente y palmaria, por tanto, no requiere de un análisis profundo. Es un control sobre la validez abstracta de la disposición, pero anticipado al concentrado.

- La tesis del control concreto (TCC): es una visión más funcional, aunque sin un desarrollo justificatorio consolidado en la jurisprudencia. Entiende que la EI procede cuando la aplicación de una norma abstractamente válida genera en un caso concreto la vulneración grave o la insatisfacción completa de un principio o derecho constitucional. No se juzga la norma, sino los efectos de su aplicación.

La defensa de Montealegre no aclara bajo cuál lógica operó, pero bajo ambas su argumento falla. El decreto presidencial inaplicó el “acta de la votación” del Senado, alegando vicios de procedimiento. Analicemos esto:

Bajo la TCM: ¿la violación esgrimida es “manifiestamente” inconstitucional? No. Un vicio de procedimiento normalmente no es evidente en el texto normativo final; requiere un análisis complejo del trámite, como lo pretendió justificar el decretazo. La TCM fue pensada para choques normativos textuales, no para irregularidades procedimentales.

Bajo la TCC: para que procediera, debía demostrarse que la decisión del Senado generaba la insatisfacción completa o grave de un principio, como el de participación democrática. Esto tampoco fue justificado. La negativa del Senado a una vía de participación no eliminaba otras, ni anulaba de forma irremediable la participación ciudadana.

La actuación presidencial, por tanto, no se ajusta a ninguna comprensión técnica de la excepción.

Conclusión: mal uso por desconocimiento

El debate Montealegre-Gaona se equivocó de foco. La discusión relevante no era si el Presidente podía ejercer la excepción de inconstitucionalidad –la respuesta es afirmativa–, sino qué implica ejercerla adecuadamente. La falta de estudio riguroso de la EI ha permitido que esa figura de garantía sea utilizada como una manifestación arbitraria de poder que se invoca sin argumentar ni aportar pruebas sobre la gravedad de la afectación –como el caso estudiado–. Así, se ha convertido a esta institución en un sombrero de mago, mediante el cual se puede desconocer la vinculatoriedad de una norma.

Pero este uso problemático no es exclusivo del poder Ejecutivo. Quienes más abusan de la figura son las cortes cuando, para eludir la aplicación de una norma que les resulta incómoda, simplemente la califican, bajo la TCM, como “manifiestamente inconstitucional” sin justificación.

El verdadero reto para el constitucionalismo colombiano es superar la superficialidad de la TCM. Es imperativo que estudiemos y desarrollemos nuestras propias instituciones, no a la luz –o a la sombra– de ordenamientos extranjeros, sino a partir de la correcta articulación y legitimidad de nuestro propio diseño constitucional. Solo así la EI no sería usada como pretexto en la disputa política y se consolidaría como un mecanismo robusto y técnicamente fundado para la garantía de la supremacía de la Constitución Política.

Siga nuestro canal de WhatsApp

Gracias por leernos. Si le gusta estar informado, suscríbase y acceda a todas nuestras noticias, los datos identificadores y los documentos sin límites.