La calificación equivocada de los perjuicios en la sentencia de los futbolistas

Diego García Vásquez
Jefe del Área de Derecho Privado en la Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada (sede Cajicá)

El 24 de mayo del 2024, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá profirió una sentencia de segunda instancia en un proceso de responsabilidad civil extracontractual[1]. La parte demandante estaba conformada por un grupo de futbolistas activos y retirados; la parte demandada, por un banco reconocido. Los futbolistas le imputaron al banco un uso ilícito de su imagen como “glorias del fútbol colombiano”, en el marco de la campaña publicitaria que el banco lanzó con motivo de la Copa América del 2019. El uso ilícito consistió en que el banco no les pagó nada por el uso de su imagen, lo que, según ellos, configuró un perjuicio en la modalidad de daño emergente.

El banco se defendió alegando que entre él y la Federación Colombiana de Fútbol se había celebrado un contrato que tenía por objeto el patrocinio de todas las selecciones nacionales de fútbol, y que el patrocinio le permitía hacer la campaña. Esta, según el banco, se hizo en el entendido de que la selección es una colectividad, lo que lo autorizaba para usar la imagen de los jugadores, no como sujetos individualmente considerados, sino como miembros del grupo al que patrocinaba.

La sentencia de primera instancia negó las pretensiones por falta de prueba del perjuicio y declaró fundada la objeción al juramento estimatorio. A los demandantes les impuso las sanciones derivadas de sobreestimar los perjuicios en el juramento, los condenó en costas por perder el pleito y sancionó a su apoderado por temeridad. La sentencia de segunda instancia confirmó la decisión. Según el tribunal, hubo un daño consistente en la violación de la “propia imagen” de los jugadores, el cual fue generado por usarla sin autorización. Sin embargo, no se probó que ese daño hubiera generado el perjuicio alegado por ellos, pues no demostraron el monto de los ingresos perdidos. La sentencia también advirtió, en la ratio decidendi[2], el error de la parte demandante al denominar daño emergente lo que en realidad era lucro cesante.

Daño y perjuicio

La sentencia del tribunal suscita varios comentarios. Por una parte, debe elogiarse el hecho de discernir las nociones de daño y perjuicio y de proferir la sentencia absolutoria con base en dicho discernimiento. La jurisprudencia de casación civil ya ha acogido la distinción de las dos figuras, como se afirma en la sentencia, y ella es necesaria para delimitar el ámbito operativo del remedio indemnizatorio.

Por otra parte, debe criticarse el error que envuelve la “corrección” que la sentencia parece dirigirle a la parte demandante por calificar con impropiedad el perjuicio aducido. Esto sería irrelevante, si no fuera porque la “corrección” forma parte de la ratio decidendi, con lo cual debe entenderse que, si la demandante hubiera denominado correctamente el perjuicio, la sentencia hubiera ordenado su resarcimiento. Esto último hubiera sido un error: las pretensiones estaban ciertamente llamadas a fracasar, pero no por el error en la denominación del perjuicio, sino por su inexistencia.

En efecto, no hubo lucro cesante. La ganancia obtenida por el banco no constituía, por sí misma, una pérdida correlativa de ingresos para los futbolistas. Ellos tendrían que haber probado una relación causal entre la ganancia del banco y una pérdida de igual valor en el rubro de ingresos de sus balances. Lo uno no supone lo otro, porque la onerosidad no es esencial para el uso de la imagen, y el hecho de que los futbolistas suelan cobrar un precio por usarla no implica que en la campaña del banco lo hubieran hecho indefectiblemente.

A la sentencia del tribunal le cabe otra crítica. Aunque el desacierto semántico de los demandantes era protuberante, también era insuficiente para negar la pretensión, pues el principio iura novit curia hubiera permitido subsanarlo, bajo la presunción de que el juez conoce el derecho y debe interpretar la demanda con base en los hechos que las partes aleguen. Esto implica corregir sus errores conceptuales. En el caso sub judice, los demandantes alegaron una pérdida de ingresos, lo que corresponde a la noción legal de lucro cesante, aunque ellos la catalogaron de otra forma que, en todo caso, resultaba corregible armonizando la narración de los hechos con la formulación de las pretensiones.

Absorción de ganancias

Finalmente, es de resaltar que el tribunal dejó pasar una oportunidad de implementar la figura de la absorción de ganancias frente a la comisión de ilícitos lucrativos. La presencia de un daño sin perjuicio no necesariamente tiene que dejar a la víctima ayuna de remedios civiles. La absorción de ganancias, que en Colombia existe en el ámbito de los daños a la propiedad intelectual[3], permite condenar al dañador a entregarle a la víctima las ganancias percibidas por la comisión del ilícito, sin que se requiera la prueba de una relación causal entre la ganancia del victimario y un lucro perdido por la víctima.

La absorción de ganancias no es un tipo de perjuicio ni un método para cuantificarlo. Es una pena privada que se le agrega a la indemnización sin formar parte de ella. Su objeto no es la indemnidad de la víctima, sino la sanción del victimario, para cuya imposición el afectado solo debe probar el daño y las ganancias de su autor.

Desconozco si los demandantes, en el proceso de los futbolistas, presentaron un recurso de casación para impugnar la sentencia del tribunal. Si lo hicieron, valdría la pena que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia analizara la figura de la absorción de ganancias, al menos para perfilar sus condiciones y efectos por fuera del marco específico en el que hoy opera. Seguramente, las limitaciones técnicas del recurso extraordinario impedirían la realización de un análisis con valor de precedente o doctrina probable, pero siempre será posible enunciar argumentos obiter dicta, que son la cuota inicial para delinear las nuevas figuras. 

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