Los retos de Colombia a la luz del Derecho Internacional para el 2019

Matthias Herdegen

Director del Instituto de Derecho Internacional y del Instituto de Derecho Público de la Universidad de Bonn (Alemania)

La culminación del año 2018 invita a algunas reflexiones sobre los logros alcanzados y los desafíos pendientes para Colombia desde una perspectiva constitucional e internacional. El año 2018 comenzó con una buena noticia para el país. El 7 de febrero fue notificada la Opinión Consultiva 23/2017, solicitada por Colombia, en la que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) marcó un hito en materia de protección al medioambiente desde la perspectiva de los derechos humanos, reconociendo que los Estados tienen un deber de prevención respecto de daños al medioambiente que resulten de actividades realizadas bajo su jurisdicción. Esta Opinión reviste particular importancia en vista de los proyectos de infraestructura que se planean desde Nicaragua para la Región Gran Caribe. El año 2018 también trajo nuevos retos para el Estado y la sociedad colombianos. Tal vez el más grande ellos es la decisión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a finales de junio, de llevar el caso de la Unión Patriótica ante la Corte IDH.

En el campo del derecho de las inversiones, el nuevo Gobierno se muestra consciente de la relevancia que un buen clima de inversiones tiene para el desarrollo del país. El acuerdo de inversiones con Francia, que está actualmente bajo escrutinio de la Corte Constitucional, ha suscitado una creciente y saludable discusión. El tratado prevé estándares usuales, tales como el trato justo y equitativo, en el que hace referencia, entre otros, al principio de previsibilidad y a la consideración de las expectativas legítimas de inversionistas. Es esencial, sin embargo, que en la interpretación de este tratado se reconozca que el legislador goza de un amplio margen de decisión para responder a exigencias ambientales, sociales y de orden público.

Uno de los mayores retos que enfrentará Colombia en el 2019 tiene que ver, precisamente, con las múltiples reclamaciones presentadas por inversionistas extranjeros contra el Estado colombiano, bajo diversos tratados de inversión. Estas reclamaciones, que hereda el Gobierno actual, operan en un amplio espectro, desde posturas que ameritan cuidadosa atención hasta reclamos que, al menos a primera vista, parecen caprichosos. Ya es hora de que el Estado colombiano movilice todo su arsenal jurídico para cada uno de estos procesos, no solo con el fin de minimizar el riesgo de indemnizaciones millonarias, sino para asegurarse de reducir a futuro los escenarios que den lugar a controversias con inversionistas extranjeros.

Otro tema urgente es el de la migración, asunto que requiere de una particular atención. Entre el 10 y el 11 de diciembre, tuvo lugar la Conferencia de Marrakesh, convocada por la ONU para aprobar el Pacto Global para la Migración. Ese voluminoso documento responde a un fenómeno que, más allá de cualquier debate ideológico, es una realidad de grueso calibre, también para Colombia. Muchos colombianos han emigrado particularmente hacia Europa y EE UU. Al mismo tiempo, Colombia hoy es el destino de cientos de miles de ciudadanos venezolanos que, por el hambre y el miedo, se han visto forzados a abandonar su patria. El Puente Simón Bolívar se ha convertido en el símbolo de esta tragedia y en un permanente recordatorio de que, en pocas décadas, Venezuela pasó de ser una pudiente democracia a convertirse en un régimen autocrático cada día más miserable.

El Pacto de la ONU formula deberes sensatos para países de proveniencia, de tránsito y de destino de migrantes. Por un lado, este documento traza importantes parámetros. Responde al fenómeno del tráfico de migrantes por parte de organizaciones criminales dedicadas a transportarlos ilícitamente, y promueve el trato digno al migrante. Por otro lado, el Pacto Global refleja una perspectiva algo cándida acerca de la migración como fuente de prosperidad, que resulta bastante simplista. Falta diferenciar con total claridad entre los solicitantes de asilo que huyen de una persecución política, refugiados que son víctimas de un conflicto armado, y los migrantes que buscan un mejor futuro económico en el extranjero. Razones de humanidad, solidaridad e intereses nacionales del país de destino tienen dimensiones muy diferentes en estos tres casos. El Pacto Global alude a la migración por razones económicas, que puede funcionar solamente si hay decidida disposición hacia la integración, no solo de parte del Estado que acoge, sino también del propio migrante. El Pacto Global acentúa también las olas migratorias causadas por el cambio climático, pero minimiza el impacto que resulta de la acción de gobiernos corruptos, ineptos y autocráticos. Las abundantes obligaciones previstas en el Pacto convierten este documento en una verdadera piñata de promesas que alimentarán expectativas excesivas o poco realistas para futuros migrantes.

En muchos países crece la controversia sobre este Pacto que, a pesar de ser ciertamente bien intencionado, no fue redactado con el debido balance. Sin embargo, las inquietudes de muchos ciudadanos europeos son muy diferentes a las que podrían generarse en Colombia. A Colombia llegan migrantes provenientes de contextos culturales similares, que hablan castellano y pueden integrarse con relativa facilidad a la sociedad. En este contexto, la problemática es esencialmente de índole económica. Por su parte, las sociedades liberales y pluralistas de Europa enfrentan hoy el reto de poder integrar a migrantes que provienen de contextos culturales y religiosos bien diferentes. Estudios recientes resaltan el riesgo de que ese proceso incremente, por ejemplo, actitudes antisemitas, que ya son bastante preocupantes. Adicionalmente, muchos de ellos poseen una muy escasa formación técnica o académica. Este reto exige entonces un genuino esfuerzo tanto de quienes llegan, como de la sociedad que los acoge. Y como si fuera poco, a esto se suma la manipulación de la creciente extrema derecha, que utiliza el tema de la migración para fortalecerse políticamente, polarizando a la sociedad. Si el Pacto es adaptado adecuadamente, puede contribuir en este contexto a asegurar un clima acogedor para la migración y fortalecer la lucha contra la xenofobia.

Sabemos que muchos instrumentos de soft law, como lo sería este Pacto, pueden influir en el largo plazo en la interpretación evolutiva de acuerdos y otras normas vigentes. Muchos organismos internacionales, ONG y otras partes interesadas suelen invocar textos no vinculantes como este nuevo Pacto para orquestar una interpretación dinámica de tratados y otras normas ya existentes.

Por esta razón, en Europa se ha venido planteando la posibilidad de introducir declaraciones interpretativas que limiten los potenciales efectos normativos del Pacto y salvaguarden la plena discrecionalidad de los Estados para el control de la migración.