La JEP: entre la cárcel y la justicia restaurativa

 

Rodrigo Uprimny

@RodrigoUprimny*

Diana Isabel Güiza Gómez

@IsabelGuiza*

 

Una de las innovaciones de la jurisdicción especial de paz (JEP) contenida en el Acuerdo de Paz es la manera como combina justicia retributiva y justicia restaurativa, con lo cual supera, al menos en su diseño, otros arreglos transicionales. En efecto, la experiencia comparada muestra que no es fácil encontrar la dosis suficiente de justicia penal –ya sea retributiva, restaurativa o de las dos– que realice en la mayor medida posible los derechos de las víctimas, pero, al mismo tiempo, permita una transición negociada.

 

Transiciones retributivas y restaurativas

Los arreglos de justicia exclusivamente retributiva han sido viables en transiciones con victoria militar. Así sucedió, por ejemplo, en la Segunda Guerra Mundial, donde los imperativos de castigo fueron comprendidos como absolutos y, por lo tanto, los responsables de esas atrocidades fueron sancionados muy severamente, pues en Nuremberg se buscó que hubiera proporción entre la pena y los terribles crímenes cometidos por los nazis. La victoria militar de los aliados permitió entonces una justicia retributiva severa, pero con un enorme defecto: fue unilateral, porque fue una justicia de vencedores; y no hubo ninguna sanción para los crímenes de guerra de los aliados, que existieron (¿o cómo calificar el innecesario y terrible bombardeo de Dresden?), aunque hayan sido menos atroces que los de los nazis.

 

Esta exigencia de justicia retributiva plena, con penas proporcionales a las atrocidades, es, en cambio, imposible en transiciones negociadas. Por eso, en épocas recientes han surgido enfoques de justicia restaurativa como solución alterna a la retribución plena. Este modelo enfatiza la reconciliación entre víctima y victimario como una vía para reconstruir los lazos sociales rotos por la guerra y hacer así sostenible la paz.

 

Según sus promotores, estos fines no se alcanzan con la cárcel, la cual, lejos de permitir la reconciliación, acentúa la distancia entre víctima y victimario. Por el contrario, esos propósitos se cumplen si el victimario reconoce su responsabilidad y aporta verdad y reparación a cambio de no ser castigado. La búsqueda de justicia retributiva es, entonces, remplazada por los aportes de verdad y el reconocimiento de responsabilidad que hagan los victimarios.

 

Este modelo de justicia restaurativo fue acogido en Sudáfrica, donde se concedió una amnistía condicionada a quienes confesaran exhaustiva y públicamente sus crímenes. Por el contrario, quienes no confesaran sus crímenes, en un periodo determinado, podían ser investigados y castigados si eran encontrados culpables.

 

Este esquema sudafricano tuvo resultados mixtos y ha generado polémicas. Algunos argumentan que hubo un exceso de indulgencia, pues se indultaron crímenes atroces del apartheid, como asesinatos o desapariciones; otros, por el contrario, consideran que era la única forma de lograr una transición negociada y que tuvo buenos resultados, ya que la confesión pública permitió sanar heridas, alcanzar cierta reconciliación y establecer un reproche social a los victimarios.

 

El modelo mixto

La JEP se encuentra en un terreno intermedio frente a esos dos extremos: no es puramente retributiva, con penas severas de cárcel, ni es tampoco una justicia exclusivamente restaurativa, que elimine el componente aflictivo y amnistíe crímenes atroces. Lo primero constituiría un gran obstáculo para la transición negociada de un conflicto armado, en el que la guerrilla, que no ha sido derrotada, busca su transformación en partido político. Y lo segundo comprometería seriamente el derecho a la justicia de las víctimas y el deber del Estado de investigar y castigar los crímenes de guerra y de lesa humanidad.

 

La JEP adopta una fórmula que conjuga elementos retributivos, como la cárcel y la restricción efectiva de la libertad, con sanciones restauradoras y reparadoras, como el desminado, la sustitución de cultivos ilícitos o la participación en programas de reparación a campesinos desplazados.

 

El esquema de la JEP sigue esta lógica: las dimensiones retributiva y restaurativa están presentes en todos los tipos de sanciones, pero se tasan de acuerdo con el grado de reconocimiento de responsabilidad y de verdad, y al momento procesal en que ello ocurra. A medida que aumenta la contribución del responsable, disminuye el elemento retributivo y se incrementa el componente restaurativo. Veámoslo.

 

El castigo puramente retributivo, que corresponde a cárcel hasta por 20 años, se impone a quienes no acepten su responsabilidad y sean vencidos en juicio contradictorio; la pena retributiva es alta, pues no hay ningún aporte restaurador del victimario.

 

Un nivel retributivo medio, con cárcel de 5 a 8 años, es previsto para quienes reconozcan verdad y responsabilidad, pero tardíamente; aquí hay un elemento restaurativo, que es el aporte de verdad, pero se mantiene la pena retributiva de cárcel, dado que el aporte fue tardío.

 

El componente retributivo se reduce mientras que se incrementa la dimensión restauradora frente a quienes, a tiempo, reconozcan verdad y responsabilidad. La sanción es entonces una restricción efectiva de la libertad de 5 a 8 años, para la realización de labores restauradoras. Nótese, sin embargo, que incluso en este tercer caso, y a diferencia de la experiencia sudafricana, hay sanción y subsiste un elemento aflictivo o retributivo, pues la restricción efectiva de la libertad es una forma de castigo. Pero hay un incremento considerable de la dimensión restaurativa.

 

Los perpetradores que tempranamente reconozcan responsabilidad y verdad tendrán la sanción retributiva más leve (restricción efectiva a la libertad), pero la dimensión restauradora más fuerte, pues deben cumplir en esos años tareas de reparación a las víctimas y de reconstrucción del tejido social, como podría ser el desminado.

 

La razonabilidad del modelo mixto

Este modelo mixto de la JEP fue necesario, pues las Farc consideraron que negociar para ir a la cárcel era humillante y les impedía transformarse en actor político, por lo cual rechazaron que en todos los casos hubiera cárcel, incluso si era un régimen penitenciario flexible y por pocos años.

 

Pero admitieron esta combinación de restricción de la libertad con sanciones restauradoras, pues consideraron que era una forma no humillante de asumir sus responsabilidades por los crímenes cometidos, por cuanto cumplían penas útiles para la sociedad y para las víctimas, y, además, facilitaba su reincorporación a la vida política.

 

Este modelo de la JEP puede no gustar a muchos colombianos, que hubieran preferido que hubiera cárcel (obviamente por tiempo reducido) aún para quienes reconozcan tempranamente verdad y responsabilidad. Es un sentimiento comprensible e, incluso, uno de nosotros defendió una tesis semejante en los debates sobre el tema durante este proceso de paz. Pero el modelo adoptado por la JEP, si es bien implementado, es legítimo, admisible y compatible con el Derecho Internacional, ya que la restricción de la libertad con tareas restauradoras significativas (como puede ser el desminado), de 5 a 8 años, no es una sanción menos relevante, robusta y ejemplarizante que estar en una cárcel, sin hacer trabajos a favor de las víctimas y la sociedad, por el mismo número de años.

 

Por estas razones, la JEP, a pesar de que no prevea cárcel en todos los casos, no es un acuerdo de impunidad, pues sanciona a los responsables con penas efectivas, que, además, pueden llegar a ser más útiles, porque potencializan los efectos reparadores y restauradores de la sanción. 

 

*Investigadores del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad - Dejusticia y profesores de la Universidad Nacional de Colombia