La carga dinámica de la prueba y el Derecho del Consumidor

Fernando Pico Zúñiga

Abogado y profesor de la Pontificia Universidad Javeriana. Magíster en Derecho de la Empresa y de los Negocios de la Universidad de Barcelona.

Es bien sabida la regla principal y general en materia probatoria: cada parte debe acreditar los hechos que invoca, tanto los que son base de la demanda como los que sustentan las excepciones, con el propósito de alcanzar el derecho que pretende. Esta máxima clásica, conocida desde el Derecho Romano como onus probandi, incumbit actori, se ha mantenido ilesa, ha sido y es la regla fundante del Derecho probatorio colombiano.

En efecto, los incisos primero del artículo 177 del entonces Código de Procedimiento Civil (CPC) y del artículo 167 del Código General del Proceso (CGP) establecen bajo una redacción idéntica que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

En ese orden de ideas, en materia de Derecho del Consumo, en donde es aplicable las normas procesales del CGP, al consumidor, el proveedor o productor, ante una acción judicial, les corresponde acreditar los supuestos de hecho sobre los cuales se fundan las pretensiones o excepciones de derecho que buscan sean reconocidas. Bien sea ante jueces, árbitros o autoridades administrativas con funciones jurisdiccionales, como la Superintendencia de Industria y Comercio, en este campo.

Así, a manera de ejemplo, en materia de responsabilidad por productos defectuosos y al tenor de lo dispuesto en el artículo 21 del Estatuto del Consumidor (E. C.), al afectado, para lograr la indemnización de perjuicios, le corresponde, sin ser experto en la materia, acreditar la existencia de defecto en el producto, el daño y el nexo de causalidad entre el primero y el segundo. Por su parte, el proveedor y/o productor, para exonerarse de la obligación de garantía, deberá demostrar que el desperfecto de bien o servicio, objeto del presunto derecho de garantía y sobre el cual desconoce su manipulación, proviene de una fuerza mayor o caso fortuito, del hecho de un tercero, del uso indebido del bien por parte del consumidor o del hecho de que el consumidor no atendió las instrucciones que debían seguirse sobre el producto (E. C., art. 16).

Sin perjuicio de ello, el principio del onus prabandi –la carga de probar los hechos alegados– se enfrentó, en casos conocidos por los jueces colombianos, a la asimetría entre las partes procesales y a que se requería de un nivel alto de especialización técnica o científica que dificultaba, a quien invocaba un hecho, demostrarlo en el proceso. Apareció así, inicialmente en la jurisprudencia de la responsabilidad médica, la teoría de la carga dinámica probatoria, fundada en los principios de solidaridad, equidad, lealtad, verdad y buena fe procesal, a partir de la cual se complementa la premisa “quien alega debe probar”, con el postulado “quien puede debe probar”.

En ese sentido, el destacadísimo desarrollo jurisprudencial en materia de teoría de la carga dinámica terminó por consagrarse normativamente en los incisos segundo y tercero del vigente artículo 167 del CGP[1].

Al amparo de dicha norma, la excepcional regla de la carga dinámica de la prueba es también procedente en el campo del Derecho procesal de Consumo. En esencia, porque en virtud del artículo 4º del E. C., todas las disposiciones del CGP son aplicables a las actuaciones jurisdiccionales en materia de protección al consumidor, lo que incluye al citado artículo 167.

Ahora, para que la carga dinámica probatoria aplique, vale recordar y anotar lo siguiente: (i) La regla es excepcional, de manera que sigue primando el onus probandi; (ii) opera de oficio o a petición de parte; (iii) puede darse desde el decreto de pruebas hasta antes del fallo, y (iv) aplica cuando una de las partes se encuentre en una situación más favorable para aportar las pruebas o esclarecer los hechos controvertidos.

Y es importante advertir: no debe partirse de la premisa asumida por algunos como verdad consabida, bajo la cual se estima que siempre el productor o proveedor está en mejor disposición de probar, y no el consumidor, por considerarse que los primeros son más conocedores del producto que los segundos. Dicha afirmación puede ser equivoca e injusta en muchos supuestos. Hay hipótesis en las cuales, uno, el consumidor es más poderoso que el productor o comercializador y, dos, en las que, aun cuando el productor o proveedor sean más fuertes que el consumidor, el usuario tiene un mejor conocimiento sobre el uso y manipulación posventa del bien o servicio que adquirió. La registrada “desigualdad” consumidor-productor del Derecho sustantivo del consumo no siempre encuentra asidero en las reglas procesales de protección al consumidor.

Así, nuevamente, a modo de ejemplo, en la exoneración de una garantía, por no estar el bien en su esfera de control, sería inaudito exigirle a ultranza al fabricante o comercializador, cuando ha acreditado que el desperfecto no le es atribuible, que distinga la proveniencia de la falla del bien –si emana del hecho de un tercero, de la fuerza mayor o del uso indebido por parte del consumidor, etc.–, cuando puede ser el usuario quien se encuentra en mejor situación para indicar esa circunstancia. En idéntico sentido, pero desde el lado del consumidor, puede ser exagerado que, al usuario, en el campo de la responsabilidad por productos defectuosos, le sea exigible que pruebe el defecto del producto cuando desconoce de manera técnica y científica los elementos constitutivos del producto que le permitan determinar su falta de seguridad[2].

De ahí que sea imperioso que los jueces de consumo estudien, caso a caso, la aplicabilidad de la regla de la carga dinámica de la prueba. El asunto no es nada sencillo. Más allá de las exigencias jurídicas que envuelve, se requiere de un cambio cultural que motive a los jueces a ser más que bocas de ley. El reto, entonces, no será normativo, sino pedagógico, práctico y, en consecuencia, jurisprudencial.