Deferencia constitucional, plebiscito y paz

Jorge Ernesto Roa Roa

Profesor del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia

@JorgeRoaRoa

Una de las fórmulas para conciliar el principio democrático y el de supremacía constitucional es la deferencia constitucional. Según esta tesis, el principio democrático justifica la existencia de una presunción de constitucionalidad de las leyes, de manera que estas solo pueden ser invalidadas cuando el tribunal constitucional ha probado que son contrarias a la Constitución. Las leyes ingresan al juicio de contraste constitucional con una ventaja a su favor y solo pueden ser expulsadas del ordenamiento jurídico cuando la Corte Constitucional logra demostrar la incompatibilidad entre las leyes y la Constitución. Al valorar la constitucionalidad de la ley, el tribunal debe ser deferente con el legislador y buscar todas las formas posibles de mantenerla dentro del ordenamiento jurídico, para lo cual cuenta con herramientas como la interpretación conforme o las sentencias de modulación.

James Bradley Thayer propuso una versión extrema de la tesis de la deferencia. De acuerdo con la fórmula thayeriana, el tribunal constitucional solo puede invalidar una ley cuando comprueba que se trata de un error claro del legislador (clear mistake). Eso sucede cuando el Congreso ha proferido un acto normativo evidentemente contrario a la Constitución. Con base en una analogía del estándar probatorio en materia penal, Thayer afirma que la Corte Constitucional solo puede invalidar una ley si logra probar, más allá de toda duda razonable, que la ley es incompatible con los valores públicos de la Constitución. Una simple duda o una duda poderosa sobre la inconstitucionalidad de una ley pero que no supera el estándar probatorio no son suficientes para declarar inválido un acto del legislador.

Una versión más elaborada y reciente de la fórmula de la deferencia constitucional la ha propuesto Víctor Ferreres Comella. De acuerdo con Ferreres, el tribunal debe ser poco deferente con el legislador cuando controla la constitucionalidad de leyes que son preconstitucionales, restringen derechos políticos o afectan minorías históricamente discriminadas. Por el contrario, la Corte debe ser muy deferente con el legislador cuando controla la constitucionalidad de leyes que fueron refrendadas o aprobadas por una mayoría calificada.

Esta última versión de la teoría de la deferencia es oportuna para el debate constitucional sobre los mecanismos de refrendación e implementación de los acuerdos de paz. Según las reglas de la deferencia constitucional propuestas por Ferreres, en relación con el proyecto de ley estatutaria que establece el plebiscito por la paz, la Corte Constitucional debe ser muy deferente con el legislador porque a favor de esa iniciativa juegan tres argumentos. Por una parte, el principio democrático y la presunción de constitucionalidad; en segundo lugar, la aprobación de esa ley mediante las mayorías calificadas que exige una ley estatutaria y, por último, la finalidad del propio plebiscito que desarrolla dos valores públicos constitucionales: la participación ciudadana y la paz.

Sin embargo, según la misma tesis de la deferencia constitucional, la Corte también debe tener en cuenta que las leyes y reformas constitucionales que se profieran después de la realización del plebiscito tendrán un control de constitucionalidad de menor intensidad o más deferente, porque serán el desarrollo de la voluntad popular expresada en el mecanismo de participación. El mismo efecto se produce a nivel internacional, porque la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos deberán tener en cuenta el hecho de la refrendación cuando conozcan peticiones individuales relacionadas con el proceso de transición con la guerrilla de las Farc.

Por esa razón, la deferencia con la que la Corte Constitucional debe evaluar el proyecto de ley estatutaria de plebiscito y el Acto Legislativo para la Paz se modera, porque la Corte debe asegurar que el mecanismo de participación genera una deliberación pública de calidad sobre las materias objeto de la consulta, fomenta la mayor participación ciudadana en la votación y que el resultado final pueda ser considerado como un verdadero mandato popular de respaldo al proceso de paz.

Encontrar el equilibrio entre esas dos versiones de la deferencia es uno de los retos más importantes del constitucionalismo transformador para la paz que se construye actualmente en Colombia. En esa tarea deben aportar el Gobierno, la academia, la sociedad civil, los grupos armados con los que se negocia actualmente y, desde luego, la Corte Constitucional.