¿Deben los servicios públicos domiciliarios ser objeto exclusivo de las ESPD?

Carlos Bernal Pulido

El artículo 18 de la Ley 142 de 1994 establece que el objeto de las empresas de servicios públicos domiciliarios (ESPD) “deberá ser la prestación de los servicios públicos de que trata” dicha ley “o una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa”.

Esta disposición da lugar, por lo menos, a dos interpretaciones. Según varios conceptos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios[1], estas empresas pueden tener por objeto cualquier actividad, siempre y cuando esté prevista en su objeto social y con ello no ponga en riesgo la eficiente y continua prestación del servicio público que constituye su actividad principal. Así, como explica un destacado sector de la doctrina, estas empresas pueden incluir dentro de su objeto social actividades ajenas a los servicios públicos domiciliarios. Ese hecho no las desnaturaliza, dado que “su forma societaria –E.S.P.- y la especialidad del régimen aplicable están relacionados con el carácter prevalente de las actividades domiciliarias respecto de las comunes o no domiciliarias y no con la exclusividad de su objeto social”[2]. Los servicios públicos domiciliarios deben ser entonces su objeto prevalente, no su objeto exclusivo.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha sostenido una interpretación diferente en decisión del 4 de junio del 2015. Según el Consejo de Estado, las únicas actividades que las ESPD pueden incluir dentro de su objeto social son aquellas que aparecen mencionadas como servicios públicos o actividades complementarias en la Ley 142 de 1994. Por consiguiente, estas empresas tendrían un “objeto exclusivo y circunscrito” a tales actividades.

Esta última interpretación parece incompatible con los principios constitucionales que rigen la libertad económica. Así mismo, vulnera el principio de confianza legítima de las ESPD que han trazado sus planes de negocios con fundamento en la tesis sostenida por la superintendencia. También crea una discriminación desfavorable a estas empresas, en comparación con otros actores del mercado. Por estas razones, el Consejo de Estado debería apartarse de ella y acoger la tesis del objeto prevalente tan pronto tenga la oportunidad.