Consulta previa en proyectos mineros, ¿pre o post facto?

Sebastián Fernández

Abogado senior de Sanclemente Fernandez Abogados S.A.

Los últimos pronunciamientos de la Corte Constitucional han generado inconformidades y preocupaciones en el sector minero en Colombia, pues siguiendo su línea jurisprudencial en los últimos años, reitera la protección a los derechos de las comunidades indígenas y étnicas, generando suspensiones y cancelaciones en las ejecuciones de proyectos para la exploración y explotación de las áreas previamente adjudicadas a las empresas inversionistas.

El argumento principal de tales pronunciamientos está basado en la falta de consulta previa controlada por el Ministerio del Interior al momento del inicio de exploración de recursos naturales del área prevista para tal. Ello entendiendo que la consulta previa tiene como fin principal garantizar un consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afrodescendientes que habiten los territorios que se pretenden declarar y delimitar como áreas susceptibles de ser explotadas. 

Desde el punto de vista de las empresas interesadas en la exploración y explotación de recursos naturales y de las comunidades que se establecen en el área, se hace notable la necesidad de una nueva regulación de la consulta previa, dada la falta de certeza jurídica que han generado los fallos de la Corte Constitucional al respecto, en los cuales deja sin valor y efectos las delimitaciones de las áreas libres otorgadas por parte de la Agencia Nacional de Hidrocarburos y de la Agencia Nacional de Minería y el ejercicio de los derechos en ellas.

Si bien es cierto que los derechos de las comunidades indígenas y étnicas deben estar protegidas por el Estado y mecanismos jurídicos que lo certifiquen, es de igual importancia garantizar que la adjudicación de áreas que ya han sido delimitadas para exploración y producción de recursos naturales se respeten como un derecho adquirido por la empresa interesada y tenga, a su vez, mecanismos de protección. El Estado debe tener total conocimiento de las comunidades que habitan en el territorio colombiano y, en consecuencia, adjudicar áreas que estén en posibilidad de ser exploradas para beneficio del desarrollo económico del país.

Para ello, los titulares del área concesionada elevan juiciosas consultas al Ministerio del Interior, a fin de obtener un pronunciamiento que les dé certeza sobre la existencia o no de las comunidades indígenas y afrodescendientes en el área de influencia del proyecto antes del inicio del mismo.

Por lo tanto, el Estado debe adelantarse a la consulta previa, estableciendo y delimitando con precisión y celeridad las áreas del territorio colombiano en donde deban respetarse la cultura, el patrimonio, las etnias y comunidades que con anterioridad a la adjudicación de un nuevo proyecto de explotación habiten la zona y, de esta forma, garantizar las condiciones de existencia de un pueblo.

Con esto, se le da alcance al artículo 15 de la Convención 169 de la OIT, de la cual Colombia hace parte y que establece que el Estado debe anticiparse a establecer procedimientos que permitan identificar los intereses de los pueblos involucrados antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en las tierras de las comunidades que las habitan.

Experiencia internacional

La consulta previa es un mecanismo aplicado no solo por Colombia, sino por otros países de América Latina que dan aplicación a este precepto y, además, hacen parte de la Convención 169 de la OIT antes mencionada. Sin embargo, no todos la regulan de igual manera. Perú fue el primero en establecer una norma para este trámite (L. 29785), cuyo artículo 2º establece que debe ser implementado de forma obligatoria solo por el Estado, convirtiéndose en un proceso de comunicación entre el Estado y las comunidades. De igual forma, México establece que la consulta previa marca el inicio de un proceso de diálogo y de concertación, aunque aún no tienen una ley que así lo establezca.

La carga de la consulta previa no debe recaer exclusivamente en el titular del proyecto, por cuanto es el Estado quien controla y tiene la información sobre las comunidades en el territorio nacional.

La respuesta a la solicitud de presencia de grupos étnicos en área de influencia del proyecto por parte del Ministerio del Interior debería ser vinculante para las entidades gubernamentales de todo orden, de tal manera que la aparición de comunidades “sobrevinientes” o pronunciamentos constitucionales no afectará los derechos del titular de buena fe, que, seguramente, para entonces, ya realizó cuantiosas inversiones en el área, con lo cual garantizará así seguridad jurídica a ambas partes.