Pan y rosas: el TLC con EE UU y el futuro (incierto) del derecho laboral colombiano

Diego López Medina Profesor de la Universidad de Los Andes. Miembro fundador de Dejusticia diego.ambito.juridico@hotmail.com

Los TLC con EE UU, incluido el de Colombia, contienen un “capítulo laboral”. La obligación básica de este capítulo es el compromiso compartido que asumen las partes de no reducir la protección laboral que ofrecen sus leyes con el objetivo de atraer, mediante este expediente, comercio o inversión. Para cumplir con este “compromiso compartido”, EE UU y Colombia resolvieron ajustar, si llegara a ser necesario, sus legislaciones internas para que reflejaran “principios y derechos laborales internacionalmente reconocidos” (claro, el lector debe recordar que estos compromisos son idénticos en todos los TLC de última generación). Para especificar cuáles eran esos principios y derechos laborales, las partes invocaron como estándar internacional la “Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento” de 1998, en la que se refleja el así llamado “núcleo básico” de los “derechos fundamentales” en el ámbito del trabajo y en la que se exhorta a todos los estados a respetar los ocho convenios básicos de esta organización que contienen dichos derechos. Estos convenios prohíben el trabajo infantil, el forzado y la discriminación en el empleo; igualmente buscan proteger la libertad sindical.

Es difícil establecer la utilidad de este listado para efectos del fortalecimiento del derecho laboral en Colombia. Se trata de un estándar internacional mínimo con el cual se busca hacer inmediatamente exigible, en todo el orbe, la eliminación de estas violaciones a los derechos laborales. Es aplicable, por tanto, a sociedades en diversos niveles de desarrollo social, económico y jurídico-político. Es imposible negar que existan, en mayor o menor grado, violaciones a estos derechos en Colombia e incluso en los EE UU.

Estas afirmaciones tratan de expresar una paradoja en el mercado de trabajo en Colombia: se trata de sociedades todavía marcadas por graves violaciones a los derechos fundamentales mínimos del trabajo pero, al mismo tiempo, sus normas jurídicas plantean estándares laborales mucho más altos y comprensivos.

Estas características dentro del mercado laboral generan una marcada dualidad de tratamiento: de un lado, por ejemplo, existe todavía el trabajo infantil e incluso el forzado en las fronteras legales de sus mercados laborales, pero, al mismo tiempo, amplias garantías salariales y prestacionales dentro del régimen laboral oficial vigente en estos mismos mercados. Los pisos ultra-mínimos que se proponen para resolver la situación de “frontera” (como la eliminación del trabajo infantil, del forzado y la discriminación en el sitio de trabajo) al mismo tiempo resultan marcadamente insuficientes para dialogar con los reclamos jurídicos ordinarios que provienen del régimen laboral formal donde los trabajadores, por ejemplo, luchan por mantener su garantía de estabilidad laboral. Los trabajadores reclaman no solamente ese piso laboral mínimo sino el listado, mucho más amplio, del derecho laboral social colombiano. Los trabajadores, como el título de la película, quieren “pan, pero también rosas”.

Estos estándares incluidos en el TLC no generarán ninguna presión significativa para que Colombia modifique o fortalezca en la realidad su legislación laboral. Ello se debe a que en América Latina existe, a todo lo largo del siglo XX, una fuerte tradición de derecho laboral social que, al menos en el papel, incluso luce más robusta y comprensiva que el employment law de EE UU. El régimen laboral formal de los países latinos es, en términos generales, “pro-trabajador” (o employee-friendly), mientras que el de EE UU se acerca más a favorecer los intereses flexibilizadores de los empleadores (employer-friendly).

El TLC, de otro lado, no contiene ningún incentivo para aumentar el aseguramiento de los trabajadores en la informalidad. Es posible que el derecho laboral social en Colombia esté cercano a esta paradójica situación: la “ilegalidad” en el derecho del trabajo es tan masiva que ha tenido que ser rebautizada, más en lenguaje económico, como “informalidad”. El incumplimiento de las normas en la “informalidad” no es reprochado con la misma contundencia. Tal vez estamos ante el nacimiento de un derecho laboral para la informalidad que, aunque estrictamente ilegal, opera para una gran proporción de la población que acepta sus “normas”, estructura sus expectativas conforme a ellas y que solo en algunos sectores o situaciones es capaz de retomar la batalla jurídica formalista para denunciar la “ilegalidad”. En una investigación que dirigí para el caso del CAFTA-DR se observa cómo la justicia laboral es, de manera muy mayoritaria, un mecanismo de protección del empleo formal; los reclamos del trabajo informal no llegan a la justicia, hasta el punto que resulta creíble pensar que las “reglas del juego” en esos mercados ya han sido interiorizadas por los actores pertinentes. Este dato solo constituye evidencia adicional de que se está formando una “institucionalidad” paralela a la estrictamente legal y que ya no basta darle el nombre de “ilegalidad” o de “mercados negros”. Quizás la noción de “empleo informal” registre parcialmente este proceso de reconceptualización. Si esta tesis es cierta, es posible que el derecho laboral colombiano ya haya mutado radicalmente, y que los consensos sociales de los años cincuenta se hayan deshecho. Si esto es así, este derecho laboral social solo existe en la ideología
de los laboralistas. Convendría que estudiáramos ese derecho laboral emergente para
poder tomar el toro por sus verdaderos cuernos.