Libre comercio y seguridad jurídica

Andrés Barreto González

Of Counsel en Moncada Abogados

Miembro Fundador de la Academia Colombiana de Derecho Internacional

En la coyuntura actual se empiezan a presentar situaciones prácticas relacionadas con la aplicación, implementación y medición de impactos de los tratados de libre comercio (TLC) ratificados por Colombia, lo que representa nuevos retos para la práctica del Derecho en nuestro país, y el balance que debe existir entre las obligaciones derivadas del Derecho Internacional, los compromisos contractuales y el equilibrio en los medios de solución de controversias y la seguridad jurídica.

En la baraja de instrumentos internacionales tal vez los más conocidos y mediáticos son los TLC, sin embargo, también hay acuerdos en materia de promoción y protección recíproca de inversiones (BIT, por su sigla en inglés) y acuerdos de solución de controversias, los cuales eventualmente pueden afectar compromisos derivados de los dos anteriores, e incluso afectar compromisos en el marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC).

La cuestión es práctica y real, podríamos decir que el libre comercio nace incluso desde que las naciones encontraron la necesidad de expandir sus fronteras a través de la navegación, las rutas comerciales, el dominio, el comercio intra y extra colonial, entre otras situaciones.

En este sentido, el debate sobre el libre comercio no debe versar sobre su necesidad o su “bondad” - si me permiten la amplitud del término -, sino sobre su implementación efectiva, su aprovechamiento estratégico y la capacidad de adaptación pública y privada.

En la actualidad, el debate estriba entre las agendas políticas de derecha e izquierda, y de libre comercio o proteccionismo, lo que en la realidad es difícil de ponderar por la óptica estrictamente política e incluso inmediatista de ambas posiciones.

A más de lo anterior, los Estados a veces no dimensionan los impactos de la suscripción de tratados internacionales, y muchas veces olvidan que estos no corresponden a meras declaratorias de intención o contratos de adhesión, sino que son verdaderos instrumentos jurídicos de los que emanan derechos y obligaciones, pero también pueden derivarse afectaciones (positivas o negativas), obstáculos y costos económicos, políticos y sociales, entre otros.

El verdadero reto, como con cualquier tratado, es la posibilidad de implementar adecuadamente sus provisiones, y estar en la capacidad jurídica e institucional de responder ante las contingencias que se presentan, especialmente cuando estos pueden significar la eventualidad de que un Estado sea accionado por el incumplimiento de los compromisos adquiridos, o, lo que es más grave, las afectaciones que la inadecuada preparación, aprovechamiento o transformación productiva pueden acarrear para el sector productivo, industrial y empresarial.

Colombia ya cuenta con cifras y evidencias en relación con la implementación de los tratados celebrados con EE UU, México y Canadá, lo que, aunado a la situación actual de la balanza comercial, podría evidenciar serias afectaciones.

Según cifras del Grupo Proindustria, antes del TLC con EE UU, Colombia exportaba cerca de US$23.000 millones en productos; en los últimos 12 meses, con el TLC en vigor, Colombia exportó una cifra cercana a los US$9.500 millones. En relación con Canadá, las exportaciones de Colombia a ese Estado solo representan el 1,2 % de las exportaciones totales.

Con México se podría decir que los sectores automotriz y de autopartes son los más afectados, si se compara lo que se exporta actualmente y lo que se importa y reemplaza lo nacional.

Frente a una caída en los precios del petróleo desde el 2014 de cerca del 70 %, las consecutivas reformas tributarias, los costos de energía y fletes, y la incapacidad real de aprovechar los tratados y promover las inversiones, difícilmente se podrá augurar un repunte en el sector, y unas cifras más positivas.

Temas como la consulta previa para algunas inversiones, la colisión de obligaciones derivadas de tratados y la descoordinación del sector, así como el deficiente rol institucional y del poder judicial, acarrean no solo costos, sino la temida consecuencia de la activación de las clausulas compromisorias y la remisión de casos al arbitraje internacional o las jurisdicciones de terceros Estados, lo cual no solo impacta fiscalmente a la Nación, sino que evidencia una falencia en la diplomacia comercial y la capacidad doméstica.

Otras situaciones del derecho interno como la toma de decisiones de carácter administrativo, las decisiones judiciales (especialmente las constitucionales) y la descoordinación institucional podrían acarrear eventuales vulneraciones a los compromisos internacionales, lo que abriría la excusa del arbitraje internacional, como ya se presenta en el marco del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) y otros mecanismos.

El tema comercial será relevante de cara al país del 2018, en igual sentido, el Estado colombiano no puede seguir sujeto a las contingencias judiciales y arbitrales internacionales, así como tampoco la industria y el comercio pueden verse afectadas por tratados y compromisos suscritos sin su concertación, o contra las posibilidades reales de aprovechamiento.

Se debe hacer una revisión integral de este panorama. En este sentido, en la legislatura anterior se promovió una ley de revisión e informe sobre los tratados comerciales, lo que puede ser útil, pero debe venir acompañado de un plan real de reactivación económica y una política exterior en materia comercial y de defensa jurídica coordinada y cohesionada.