De los contratos entre competidores

Gabriel Ibarra Pardo Socio de Ibarra Abogados

Uno de los temas donde reina la mayor incertidumbre en el campo del derecho de la competencia es el relativo a las relaciones comerciales entre competidores. ¿Es la negativa a contratar con los competidores o por el contrario la celebración de contratos con ellos una conducta contraria a las normas de la libre competencia?

La respuesta a la inquietud anterior no es pacífica en absoluto y ambas conductas pueden ser consideradas en ocasiones, por las autoridades de competencia, contrarias a las normas referidas.

Se debe empezar por afirmar que de acuerdo con la Constitución Nacional, los particulares están facultados para hacer todo lo que no esté prohibido por la ley.

Así mismo, se destaca que con base en el artículo 333 de la Constitución Política, la Corte Constitucional ha expresado que los particulares tienen “la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario” (Sent. C-263, abr. 6/11, M. P. Jorge Pretelt).

Se infiere de lo anterior que una empresa puede válidamente decidir contratar o no con su competidor, sin que ello constituya una violación al ordenamiento legal, y menos aún, una restricción a la libre competencia en el mercado, siempre y cuando no se trate de ninguno de los acuerdos prohibidos por la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992.

Con excepción de los convenios anteriores, bajo la normativa existente no existe en Colombia ninguna norma que prohíba hacer negocios con los competidores, así como tampoco existe ninguna que obligue a lo contrario, por lo que es posible afirmar que las relaciones contractuales entre competidores no están prohibidas, y no constituyen, en sí mismas, conductas que contraríen las normas de protección de la competencia.

Vale la pena mencionar que incluso, en determinadas circunstancias, se castiga la negativa a contratar o a suministrar bienes o servicios, cuando con ella se busque eliminar a un agente del mercado o imponerle barreras a su acceso.

De otra parte, el artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 prohíbe la negativa unilateral a contratar como represalia a la política de precios, sin que esta distinga si la empresa objeto de la medida debe tener la calidad de distribuidor o de competidor.

En este sentido, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) ha indicado que para que la negativa a contratar se considere como restrictiva, debe presentarse un elemento subjetivo (la existencia de dos sujetos, uno que se niega a contratar y otro que se ve expuesto a este tratamiento) y uno objetivo, según el cual esta debe darse por la represalia a su política de precios.

A su vez, en EE UU, la Corte Suprema ha considerado tradicionalmente que si bien la negativa a contratar es legal, ella, sin embargo, constituye motivo de censura cuando tenga la finalidad de crear un monopolio o de mantenerlo en el mercado, y en este sentido, tal conducta constituye una violación de la Ley Sherman (art. 2°), tal como ocurrió en el caso de Eastman Kodak Co. v. Image Tech. Servs, en el cual Eastman Kodak se negó a vender implementos a sus competidores, quienes tenían la calidad de operadores de servicio independientes.

De lo anterior es claro que las empresas son libres de contratar con quien a bien consideren, siempre que se respeten los límites legales y constitucionales, pues ningún derecho es absoluto y este no es la excepción.

Otro tema que tiene relación con la figura que aquí nos ocupa es el relativo a la negativa a permitir el uso de una facilidad esencial a un competidor. En esta materia, la Corte Suprema de los EE UU en el caso de Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp. consideró que la negativa a permitir el uso de una facilidad común no implica necesariamente una violación de la Ley Sherman siempre que esta “se justifique en razones económicas o financieras valederas y legítimas”.

Decisiones en este mismo sentido pueden vislumbrarse en nuestro país en las resoluciones 25559 del 2002, 23890 del 2011 y 56488 del 2013, mediante las cuales la SIC desarrolló la teoría de las facilidades esenciales.

Así, en la Resolución  56488 del 2013, estableció que “para que la negativa a otorgar acceso a una facilidad esencial pueda ser considerada anticompetitiva se requiere que se verifiquen una serie de elementos de manera concurrente: (i) que la empresa ‘investigada’ controle una facilidad esencial; (ii) que la ‘facilidad’ a la que se busca acceso sea indispensable u objetivamente necesaria para un competidor, actual o potencial, en el sentido que no puede ser razonablemente duplicada por el competidor; (iii) que la empresa “investigada” deniegue el acceso al competidor; (iv) que no exista una justificación objetiva para denegar el acceso a la facilidad esencial, y (v) que negar el acceso a la facilidad esencial conlleve a la eliminación de la competencia efectiva en el mercado relevante”.

Se concluye de todo lo dicho que la simple existencia de relaciones entre competidores no debe ser considerada como un indicio de un acuerdo anticompetitivo o restrictivo de la competencia, y de ahí que solo debieran cuestionarse cuando exista una prueba inequívoca que acredite que la contratación o la negativa a contratar no encuentra una explicación racional fundamentada en razones económicas o financieras legítimas, y se demuestre que su connotación o propósito no es otro que el de restringir la competencia.