Pablo Felipe Robledo del Castillo
Socio de Robledo Abogados
Ex Superintendente de Industria y Comercio

Recientemente, la Corte Suprema de Justicia volvió a pronunciarse respecto de la solicitud de medidas cautelares pedidas junto con la demanda para ser decretadas de manera previa a la notificación del auto admisorio de la demanda al demandado como excepción al agotamiento de la conciliación prejudicial en derecho como requisito de procedibilidad. La Corte se hizo sentir regresando a la denominada “tesis de viabilidad” que ya había sido recogida en el pasado, bien recogida, por la misma corporación. En palabras simples, la reencauchada “tesis de viabilidad” se sintetiza en lo siguiente: cualquier solicitud cautelar (cualquiera que ella sea) no necesariamente exime al demandante de agotar la conciliación prejudicial.

Esta aproximación reencauchada de la Corte –que no es novedosa–, lejos de traer certezas seguirá siendo fuente de interminables debates e interpretaciones por parte de los jueces y los abogados, pues, aunque en apariencia son rescatables las pautas establecidas por la Corte para la evaluación de las pretensiones cautelares, al final del día, dependerá del criterio de cada fallador, por lo que no serán pocos los casos en que se sigan debatiendo el alcance y efectos de esta decisión, innecesaria y confusa a mi manera de ver.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia estableció en Sentencia STC483-2026[1] –con criterio “unificador”– que la solicitud de medidas cautelares como excepción al requisito de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad de la demanda exige la demostración de un “estándar mínimo” de procedencia al momento de resolverse la admisión de la demanda, consistente en: (i) que la pretensión cautelar sea formalmente admisible dentro del proceso principal al que accede (viabilidad formal); (ii) que la solicitud tenga una relación de conexidad con las pretensiones de la demanda tratándose de medidas innominadas o atípicas (razonabilidad estricta), y (iii) que la protección cautelar pretendida sea materialmente ejecutable (posibilidad material). De no cumplirse estos requisitos, además de negarse la medida cautelar, el juez podrá decirle al demandante que se vaya de su juzgado, y vuelva con una nueva demanda ante la oficina de reparto, después de intentar una fracasada conciliación extraprocesal, que, entre otras, por lo general, es solo un trámite frustrante.

A pesar de que la Corte realmente se preocupa por aclarar que los juzgadores no deben anticipar el examen de fondo del éxito de las pretensiones cautelares para tener por superado el requisito de la conciliación prejudicial, la realidad es que, en la práctica, será materialmente imposible desligar el denominado examen preliminar de admisibilidad con el examen de fondo de las peticiones cautelares y estará sujeto a la discreción de los falladores encargados de resolver sobre la medidas cautelares, generando dilación y frustración.

En efecto, cuando la Corte menciona que una medida cautelar debe ser formalmente viable y admisible dentro del proceso judicial en el que se formula está en todo caso dejando a discrecionalidad del fallador determinar cuáles son las medidas que supuestamente caben y no dentro del universo de las medidas cautelares innominadas o atípicas, situación que implicará, nada más ni nada menos, que un verdadero examen de fondo de las pretensiones cautelares. Este debate no se circunscribe exclusivamente a la procedencia del embargo y secuestro en procesos declarativos, sino a un sinnúmero de órdenes cautelares que legítimamente pueden ser solicitadas por el actor como atípicas o innominadas, pero el juzgador, además de negarlas, considere que supuestamente no son viables y rechace la demanda por, supuestamente, haberse obviado una conciliación.

Piénsese, por ejemplo, en procesos en ejercicio de la acción de competencia desleal que, por regla general, involucra solicitudes cautelares atípicas que van desde la prohibición de continuar con la comercialización de un producto o su importación hasta la destrucción de material publicitario, y que bajo esta tesis se consideren supuestamente inejecutables o irrealizables.

Por su parte, en procesos en los que se debate la responsabilidad civil contractual, podría pensarse en una solicitud cautelar dirigida a la suspensión de ejecución de prestaciones contractuales o del ejercicio de facultades unilaterales (como la terminación anticipada de un contrato), que finalmente puedan desecharse como abiertamente improcedentes. Los ejemplos, son miles. Y el problema no es que las niegue el juez, el gran problema es que el juez tendrá una ventana para argumentar que falta la audiencia de conciliación prejudicial.

Estos ejemplos demuestran que el examen formal de admisibilidad no podrá desligarse fácilmente de un estudio de fondo de las peticiones cautelares, en particular, de las cautelas innominadas, en los que la procedencia o no, o su ejecución o no, dependen, en buena medida, de los aspectos vinculados a la legitimación, justificación, razonabilidad y proporcionalidad de las peticiones, que no es nada diferente que un juicio sobre la procedencia o no de su decreto.

Por esa razón, la realidad es que la tesis que debe imperar no debe ser ninguna otra que la establecida expresamente por el legislador: cualquier solicitud de medidas cautelares al momento de formular la demanda relevan al actor de agotar la conciliación prejudicial. Así de sencillo. Sin misterios. Cualquier otra tesis, que entre más creativa es peor, dejará siempre en manos del juez decidir qué es razonable o cuándo estamos frente a una solicitud artificiosa o difícilmente realizable, lo que conducirá no solo a la negación de la medida cautelar, sino al sacrificio de la búsqueda de una solución más pronta de las controversias.

Además, no puede perderse de vista que, en la práctica, la conciliación prejudicial en derecho se ha revelado insuficiente para resolver de forma anticipada y amigable los conflictos que finalmente son sometidos a conocimiento de los jueces, por lo que el culto a esa conciliación prejudicial obligatoria ha sobrevalorado a la conciliación como mecanismo alternativo de solución de controversias. La verdad ello ha servido de poco o nada y, por el contrario, se ha revelado como una barrera efectiva para el acceso rápido a la administración de justicia.

Por esa razón, considero que las limitaciones al acceso a la administración de justicia deben interpretarse de manera restrictiva y siempre favorable a que el actor pueda ventilar tranquilamente sus pretensiones y de manera directa accediendo a los jueces. Lo demás, son barreras, odiosas y tediosas.

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