Daniel Felipe Duque Quiceno
Abogado de Tamayo Jaramillo & Asociados Bogotá

El pasado 6 de agosto, fue proferido por la Superintendencia de Sociedades un auto mediante el cual se negó la excepción previa de cláusula compromisoria en un proceso en el que el usufructuario de las acciones de una determinada sociedad demanda a la sociedad. Con ocasión de dicho auto y el problema subyacente que plantea, en el presente escrito pretendemos estudiar si el pacto arbitral contenido en los estatutos sociales es extensible a los usufructuarios de las acciones.   

Para ello, analizaremos, en primer lugar, la extensión del pacto arbitral a terceros no signatarios; en segundo lugar, estudiaremos los efectos del usufructo sobre las partes de interés y, por último, concluiremos si dicho pacto arbitral consagrado en los estatutos puede hacerse extensible o no al usufructuario y, de ser el caso, en qué condiciones.

1. La extensión del pacto arbitral a terceros no signatarios

El arbitraje nacional en Colombia se fundamenta en el principio constitucional de habilitación, consagrado en el artículo 116 de la Constitución Política, según el cual los árbitros solo pueden administrar justicia cuando han sido habilitados para ello por las partes. Esto implica que, para que exista competencia arbitral, debe existir consentimiento –ya sea mediante cláusula compromisoria o compromiso– por parte de quienes desean sustraer sus controversias de la Jurisdicción Ordinaria.

Mientras no existe discusión frente a la validez del consentimiento expreso de los signatarios del pacto arbitral, el problema surge al considerar si es posible vincular al trámite arbitral a sujetos que no han suscrito dicho acuerdo, es decir, a terceros no signatarios. Es en este punto donde cobra relevancia la figura del consentimiento tácito, el cual puede inferirse de conductas previas, concurrentes o posteriores que demuestren una aceptación efectiva del pacto arbitral.

La jurisprudencia nacional, como la sentencia de la Corte Suprema del 15 de enero de 2019[1], reconoce que la voluntad puede manifestarse de manera expresa (verbal, escrita o gestual) o tácita (a través de comportamientos inequívocos). Así, si un tercero, con conocimiento del pacto arbitral, continúa ejecutando actividades derivadas del contrato que lo contiene, puede entenderse que ha aceptado someterse a sus efectos.

En ausencia de un consentimiento expreso, la validez del consentimiento tácito debe evaluarse a la luz de criterios como la doctrina del grupo de sociedades, la agencia, el levantamiento del velo corporativo o la teoría del tercero beneficiario. Ordenamientos como el alemán han desarrollado teorías similares, entre ellas la cesión del contrato o del derecho (abtretung), la asunción de deuda (vertragsübernahme), la representación (stellvertretung) o el principio de buena fe (treu und glauben)[2].

En el contexto colombiano, lo determinante será la conducta del tercero en relación con el contrato o la cláusula arbitral, debiendo el juez o árbitro analizar más allá de la simple firma formal, para establecer si, en los hechos, hubo una aceptación libre e inequívoca del pacto.

En conclusión, el pacto arbitral podrá extenderse a terceros no signatarios cuando estos, de forma inequívoca, hayan demostrado con su conducta que consintieron en someterse a dicho pacto o al contrato que lo contiene, especialmente cuando dicho contrato esté coligado con aquel que ejecutan conscientemente.

2. Los efectos del usufructo constituido sobre las partes de interés 

El usufructo es un derecho real por el cual una persona adquiere el uso y goce de un bien ajeno, mientras la propiedad del bien permanece en cabeza del nudo propietario. Este desmembramiento es perfectamente válido sobre bienes incorporales, como las acciones de una sociedad, aunque su aplicación presenta particularidades en el ámbito societario.

Cuando se constituye usufructo sobre acciones, el usufructuario adquiere ciertos derechos económicos, como el de recibir dividendos y, eventualmente, derechos políticos, como el voto en las asambleas, siempre que no exista pacto en contrario. No obstante, es fundamental subrayar que el usufructuario no se convierte en accionista[3]. La calidad de accionista permanece exclusivamente en cabeza del nudo propietario, quien sigue siendo el titular del derecho societario originario.

Esta distinción tiene consecuencias importantes. En primer lugar, el usufructuario no forma parte del contrato social, por lo que no se le puede exigir la aceptación de los estatutos ni se le puede considerar parte del contrato de sociedad. El usufructuario participa de ciertos derechos derivados del título accionario, pero lo hace en virtud de su derecho real, no por una relación societaria directa. Por ello, por ejemplo, no se le computa para la pluralidad mínima de socios, no responde por obligaciones sociales y su participación puede ser revocada o limitada por acuerdo entre las partes o por el nudo propietario.

Tampoco puede considerarse que el usufructuario haya aceptado tácitamente los estatutos sociales por el solo hecho de ejercer los derechos económicos o políticos conferidos por el usufructo. La vinculación con los estatutos exige una adhesión expresa o, al menos, una manifestación clara de voluntad que revele intención de someterse al régimen societario. En consecuencia, el usufructuario no queda automáticamente vinculado por disposiciones estatutarias como cláusulas arbitrales, restricciones a la circulación de acciones o pactos de sindicación.

La Superintendencia de Sociedades[4] ha reiterado que el usufructo de acciones no genera la calidad de socio, ni otorga los derechos inherentes a dicha condición, salvo que exista una estipulación clara y expresa al respecto. De esta manera, el usufructo opera como una figura de disfrute sobre el valor económico de las acciones, pero sin alterar la composición interna de la sociedad ni la voluntad colectiva de sus asociados.

3. Extensibilidad del pacto arbitral al usufructuario de las partes de interés 

Existen debates relevantes en torno a la extensión de la cláusula compromisoria a sujetos que, sin ser parte del contrato social, ejercen ciertas facultades en virtud de su relación con la sociedad o las acciones. Uno de los casos más discutidos es el de los administradores; sin embargo, esta reflexión puede extenderse a otros terceros relevantes como el usufructuario de acciones, cuya posición es aún más distante del contrato social.

El usufructuario, por definición, no es titular de las acciones. Como lo hemos señalado previamente, el usufructo no confiere la calidad de accionista, sino solo ciertos derechos derivados del uso y goce, como la percepción de dividendos o, eventualmente, el derecho de voto si así se pacta. De allí que resulte necesario preguntarse si, en ausencia de una cláusula expresa que contemple su vinculación, puede entenderse que el usufructuario queda sometido al acuerdo arbitral pactado en los estatutos.

Desde nuestra perspectiva, la respuesta es negativa. El usufructuario no firma el contrato social, ni adquiere la calidad de socio, ni participa del acto de constitución, ni de reformas estatutarias. Su relación con la sociedad es mediada: deriva de un derecho real sobre acciones cuya propiedad corresponde a un tercero. Así, incluso si ejerce derechos políticos como el voto, esto no equivale a su adhesión tácita a los estatutos sociales, ni mucho menos a una aceptación del pacto arbitral contenido en ellos.

A diferencia del administrador, cuya aceptación del cargo puede implicar el sometimiento a los estatutos y sus cláusulas, el usufructuario, per se, no realiza ningún acto de aceptación institucional. Su acceso a ciertos derechos se da por habilitación del nudo propietario o por previsión legal, no por ingreso a la estructura societaria. Así, no es correcto asimilar el ejercicio de derechos económicos o políticos con una aceptación tácita del convenio arbitral.

Ahora bien, supongamos que el usufructuario efectivamente realizara determinada conducta que por sí misma permitiera concluir que este aceptó tácitamente la cláusula compromisoria y, en virtud de la teoría de los actos propios, esta se extienda hasta él, será necesario que la cláusula compromisoria sea pactada de forma tal que permita que la misma se extienda hasta los conflictos entre el usufructuario y la sociedad o los accionistas, pues si dicho pacto se limita a conflictos entre accionistas o entre estos y la sociedad[5], no hay forma de extender su alcance a terceros que, aunque vinculados de forma incidental o funcional, no son parte del contrato. El tribunal arbitral solo será competente respecto del usufructuario si la cláusula arbitral contempla expresamente conflictos que lo involucren o si este ha manifestado de manera clara e inequívoca su voluntad de someterse a dicho mecanismo.

En conclusión, la cláusula compromisoria no se extiende automáticamente al usufructuario de acciones, salvo que los estatutos así lo indiquen de manera expresa y el usufructuario manifieste su aceptación, ya sea de forma expresa o de forma tácita. De lo contrario, el tribunal arbitral carecería de competencia para conocer un litigio en que dicho tercero sea parte, ya que no podría presumirse su consentimiento, su vinculación al contrato social como tampoco podría presumirse que el tribunal es competente cuando de la cláusula compromisoria pactada solo se desprende que este podrá tramitar asuntos conflictos suscitados entre los accionistas o entre estos y la sociedad.

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