Luis Arcesio García Perdomo
Abogado creador de la estructura sobre la que se soportó la ley de arbitraje ejecutivo

El proceso arbitral ejecutivo (Proyecto de Ley 211 de 2024 Cámara y 008 de 2023 Senado), aprobado por el Congreso, representa una revolución innovadora en la práctica arbitral nacional. No solo extiende esta figura a la fase de ejecuciones en general del tráfico jurídico –tan frecuente en el ejercicio del Derecho–, sino que también permite abordar los problemas jurídicos más complejos que implicó estructurar el procedimiento arbitral ejecutivo. Su construcción se erigió sobre varias figuras novedosas del derecho arbitral de mi autoría, tales como el pacto arbitral ejecutivo, el árbitro de medidas cautelares previas, el árbitro ejecutor y la cláusula compromisoria, tanto en su modalidad cerrada como abierta. Estas figuras serán explicadas brevemente en el presente artículo, junto con el procedimiento esencial que se le imprime dentro del trámite arbitral regulado por la ley y sus principales innovaciones.

Asimismo, se abordará la figura del árbitro de recusaciones, que fue excluida de la ley, y se argumentará por qué dicha exclusión constituye un error. Se explicará también cómo esta figura puede ser incorporada a través de los reglamentos de los centros de arbitraje o incluso dentro de la propia cláusula compromisoria.

Las críticas al primer proyecto de ley de arbitraje ejecutivo (P. L. 224 de 2018) se centraron en su presunta inconstitucionalidad y en la supuesta imposibilidad de su aplicación, dada la existencia del principio constitucional (C. P., art. 116) de la transitoriedad de la función arbitral.

Los críticos fundamentaron su objeción en la imposibilidad de ejercer el ius puniendi desde la justicia arbitral. No obstante, este debate fue superado gracias a la sentencia de constitucionalidad, en la que la Corte reiteró que nada impide –en los términos del artículo 116 superior– que los árbitros puedan cumplir funciones de ejecución, siempre que exista una ley que desarrolle dicha facultad. Así lo han señalado las sentencias C-294 de 1995, C-431 de 1995, C-1144 de 2000, SU-174 de 2007, junto con la sentencia de tutela del 17 de septiembre de 2013, Expediente 1100102030002013-02084-00 de la Corte Suprema de Justicia.

El punto crítico se centraba en la tensión entre la transitoriedad de la función arbitral y la atemporalidad del proceso ejecutivo más común, esto es, la ejecución para el pago de una suma de dinero. Este conflicto llevó a una parte significativa de la doctrina a concluir que el arbitraje ejecutivo solo sería posible en procesos ejecutivos que tuvieran una certidumbre temporal, como ocurre con los procesos hipotecarios o prendarios, en los que la temporalidad está determinada por el remate del bien objeto de garantía. Lo anterior dio lugar a las leyes 510 y 546 de 1999, que introdujeron un ejecutivo hipotecario arbitral, el cual posteriormente fue declarado inconstitucional, mediante la Sentencia C-1149 de 2000. Esta decisión se sustentó en la vulneración de principios constitucionales del arbitraje, particularmente los de habilitación y voluntariedad, no por el hecho de que una ley regulara un proceso ejecutivo arbitral.

La nueva Ley de Arbitraje Ejecutivo abordó de manera adecuada la protección al consumidor, respondiendo a los desafíos de constitucionalidad planteados en la Sentencia C-1149 de 2000, así como a los principios de habilitación y voluntariedad. En esa línea, los artículos 5º y 6º de la ley consagran, en primer lugar, el derecho a la información mínima y a la protección del consumidor y, en segundo lugar, el derecho al retracto frente al pacto arbitral.

El tema más complejo para estructurar un proceso arbitral constitucionalmente viable fue superar la barrera del principio de transitoriedad en los procesos ejecutivos. Esta dificultad fue resuelta articulando la función arbitral con la jurisdicción ordinaria, de modo que el arbitraje ejecutivo tendrá una duración máxima de un año. Una vez vencido este término, la actuación arbitral será remitida al juez ordinario –civil o administrativo– en el estado en que se encuentre, conservando plena validez lo actuado ante el tribunal arbitral, a efectos de continuar con la ejecución ante la justicia ordinaria. Así lo prevén los parágrafos 1º y 3º del artículo 13 de la nueva ley.

El innovador principio de articular la justicia arbitral con la justicia estatal constituye una propuesta revolucionaria que introduje en el ámbito de la administración de justicia y en su relación con los mecanismos de resolución de conflictos. Esta iniciativa, sin duda, marcará un antes y un después en el funcionamiento del sistema judicial colombiano. No solo permitirá avances significativos en materia de acceso a la justicia y descongestión judicial, sino que también abrirá paso a nuevas figuras jurídicas de mi autoría, tales como la conciliación extensiva o enlazada, el pacto conciliatorio y la facultad de los centros de conciliación –a través de sus conciliadores– para ejecutar actas de conciliación.

Todas las anteriores figuras se fundamentan en el principio de colaboración y articulación entre la justicia no formal y la justicia formal del Estado para lograr un mejor acceso a la justicia y descongestión judicial, en armonía con el artículo 116 de la Constitución Política, el cual, en su sentido literal, reconoce que los conciliadores también ejercen funciones de administración de justicia.

Las nuevas figuras arbitrales de mi autoría, necesarias para la estructuración y viabilidad de la actual Ley de Arbitraje Ejecutivo, son las siguientes:

El pacto arbitral ejecutivo (arts. 4º y 7º), esencial para el procedimiento arbitral en materia ejecutiva, ya que otorga al arbitraje la facultad de ejecutar cualquier tipo de obligación que preste mérito ejecutivo, incluidas aquellas derivadas de procesos de restitución de tenencia. Se amplían así las competencias de los árbitros en Colombia, tradicionalmente limitadas a la resolución de controversias, conforme a lo dispuesto en los artículos 1º y 3º del Estatuto Arbitral. De igual forma, el pacto arbitral ejecutivo permite la aceptación tácita y voluntaria del nombramiento del árbitro de medidas cautelares y de otras manifestaciones previstas en el artículo 7º de la ley.

El árbitro de medidas cautelares previas (art. 3º) era indispensable para garantizar la eficacia del proceso arbitral ejecutivo. En el arbitraje, la conformación del tribunal suele requerir tiempo, lo cual haría ineficiente el decreto y la práctica de medidas cautelares –instrumentos esenciales en una ejecución– si estas dependieran del tribunal colegiado. Por ello, se creó una figura especializada en decretar y practicar medidas cautelares previas, con funciones y un procedimiento claramente delimitadas en los artículos 32 al 34 de la ley.

La Ley de Arbitraje Ejecutivo establece, por primera vez en Colombia, verdaderas medidas cautelares previas a la presentación de una demanda ejecutiva, con el objetivo claro de permitir la adopción de medidas tan eficaces que se limite al máximo la necesidad de constituir el tribunal arbitral ejecutivo. En contraste, las denominadas “medidas cautelares previas” dentro de las ejecuciones tramitadas ante la jurisdicción ordinaria se practican en realidad con la presentación misma de la demanda ejecutiva (CGP, inciso 1º, artículo 599); por tanto, desde un punto de vista técnico, no constituyen medidas anteriores a la interposición formal de la demanda.

El árbitro ejecutor (art. 3º) es el encargado de conducir integralmente el proceso ejecutivo arbitral. Su denominación permite diferenciarlo del árbitro de medidas cautelares previas y delimitar sus respectivas competencias.

La cláusula compromisoria cerrada y abierta fue diseñada para facilitar el pacto arbitral respecto de los diversos títulos valores que puedan surgir de una o varias relaciones contractuales. Pensemos, por ejemplo, en la multiplicidad de facturas electrónicas que pueden derivarse de un contrato de suministro o distribución. Para atender esta situación, se creó la cláusula compromisoria cerrada –aplicable a un único título valor– y la cláusula abierta, que permite abarcar múltiples títulos valores vinculados a una misma relación contractual.

El árbitro de recusaciones, figura contemplada en anteriores versiones del proyecto de ley, no fue incluido en el artículo 7º de la ley, lo cual –a mi juicio– representa un desacierto legislativo, por las razones que expondré a continuación.

La inclusión del árbitro de recusaciones es fundamental en el proceso arbitral ejecutivo, especialmente si se tiene en cuenta que, en principio, este procedimiento se desarrolla ante un árbitro único, artículo 8º de la ley. En este contexto, cualquier recusación debería ser resuelta por la jurisdicción ordinaria, lo que podría incentivar su uso estratégico con fines dilatorios, afectando la celeridad y eficacia del trámite. Dado el alto grado de congestión judicial y los tiempos prolongados que puede tomar la resolución de las recusaciones ante la justicia ordinaria, se recomienda que los reglamentos de los centros de arbitraje rescaten esta figura, o que se incorpore mediante una cláusula compromisoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto Arbitral.

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