Juan-Felipe Toro-Fernández
LL.M. in International Law – Investments, Trade and Arbitration, Universität Heidelberg – Universidad de Chile.

Socio fundador y gerente legal de Kesher Business & Investments SAS

La inversión extranjera directa (IED) no solo se limita al modelo de inversión greenfield donde el inversionista debe estructurar de forma total su presencia corporativa, operativa y comercial en otro país, sino también a otras formas o alternativas de inversión. (Lea Checklist’ legal para la entrada segura de una empresa a un mercado internacional)

Con mayor frecuencia, hoy observamos cómo los inversionistas extranjeros optan por ingresar a un mercado internacional mediante la adquisición de compañías locales en funcionamiento, otra alternativa de IED que permite acelerar la entrada (market entry strategy), aprovechar estructuras operativas existentes, reducir tiempos de instalación y conocimiento del mercado.

Sin embargo, este tipo de transacciones internacionales no solo implica mayores riesgos legales y financieros, en la medida en que no solo se adquieren activos o participación accionaria de una empresa local, sino que también involucra en la mayoría de los casos, la asunción de contingencias (sanciones de tipo administrativo, incumplimientos contractuales, demandas, multas, etc.), obligaciones (financieras, laborales, fiscales, aduaneras, etc.) y/o riesgos inherentes a la operación adquirida.

Dada su complejidad a nivel jurídico, es pertinente analizar el proceso que conlleva este tipo de operaciones empresariales, teniendo en cuenta que una adecuada estructuración legal permitirá el éxito de la inversión extranjera.

Primeramente, debemos decir que la adquisición de una empresa local permite al inversionista extranjero acceder a un negocio en marcha, con operación comercial activa y estable en el país destino de inversión, una cultura y talento humano ya consolidado, una marca de productos y servicios posicionada, así como permisos, licencias y autorizaciones legales acreditadas y toda una red de clientes estratégicos, que se convierten en el mayor activo adquirido.

No obstante, pese a las ventajas que ofrece esta alternativa, una operación de esta naturaleza debe estar precedida no solo por un riguroso análisis financiero de la compañía objetivo, sino también por un proceso de estructuración jurídica que abarque tanto la estrategia legal de entrada como la estrategia legal pos-inversión. Veamos a continuación algunas fases legales claves que permiten a un inversionista extranjero hacerse a los activos u operación comercial de una compañía local en marcha.

(i) Designación del equipo

La experiencia internacional dicta, que cuando una empresa desea salir al mercado extranjero a adquirir activos estratégicos, la primera fase es designar un equipo de asesores financieros y legales locales, encargados de acompañar al inversor durante cada una de las fases de adquisición.

Durante esta etapa, es clave contar con una firma legal o banca de inversión con experiencia en acompañamiento a procesos de adquisición de compañías (M&A), que tenga además experiencia en relaciones públicas con diferentes instituciones y actores del ecosistema de negocios del país destino de inversión y que actúe como mandataria en la operación.

Con estos asesores, el inversionista no solo podrá definir la estrategia de adquisición, sino también identificar targets potenciales y establecer el alcance de la negociación a realizar. Para esta fase, es importante delimitar el rol de los asesores y los términos de representación que se les darán.

(ii) Suscripción de acuerdos de confidencialidad

Una segunda fase es la suscripción de acuerdos de confidencialidad (non-disclosure agreements – NDA). El NDA constituye uno de los primeros instrumentos jurídicos dentro del proceso de adquisición empresarial, y sirve, una vez se ha identificado una compañía target para inversión, iniciar el intercambio de información sensible, ya sea financiera, legal, comercial, contractual o estratégica.

Este instrumento legal es esencial para garantizar la seguridad jurídica del proceso y cumple varias funciones que son: (i) salvaguardar datos críticos de la compañía objetivo (estados financieros, listas de clientes, know-how, contratos, etc.); (ii) establecer que la información compartida solo podrá ser utilizada para evaluar la viabilidad de la transacción, evitando usos indebidos del inversor; (iii) impedir la divulgación de la información a terceros no autorizados y (iv) evitar filtraciones que puedan afectar la estabilidad de la compañía objetivo frente a empleados, proveedores o el mercado.

(iii) ‘Due diligence’

El proceso de debida diligencia (due diligence) constituye la tercera fase en el proceso. A través de este se examinan aspectos financieros, legales, societarios (incluyendo la estructura de propiedad y su distribución), tributarios, laborales, operativos y comerciales de la compañía objetivo. Su finalidad es identificar contingencias, riesgos ocultos y pasivos potenciales que puedan afectar el valor de la transacción, su estructuración o, incluso, su viabilidad.

(iv) Memorando de entendimiento

Con base en los hallazgos obtenidos durante el proceso de debida diligencia, posteriormente, las partes pasan a negociar el denominado Memorando de Entendimiento (Memorandum of Understanding - MOU) que constituye la cuarta fase del proceso.  En este, el inversionista y la empresa target deciden acordar las condiciones preliminares de la transacción, incluyendo el valor estimado de la negociación, el cronograma proyectado para la operación y las principales obligaciones que tendrán durante y con posterioridad a la operación de IED. Si bien no siempre el MOU resulta plenamente vinculante para las partes, sí cumple una función legal esencial al estructurar la negociación, alinear expectativas y reducir los niveles de incertidumbre en las etapas posteriores del proceso de adquisición.

(v) Estructura de adquisición

La quinta etapa es la definición de la estructura de adquisición, la cual se erige como uno de los aspectos relevantes dentro de la estrategia legal de inversión. En esta fase se determina la forma en que el inversionista llevará a cabo el proceso de inversión extranjera. Una de las principales alternativas es la adquisición de participación accionaria (share deal), caso en el cual pueden contemplarse dos vías: (i) la realización de una oferta privada dirigida a los accionistas o propietarios actuales, o (ii) la tramitación de una operación pública de adquisición de acciones (OPA) ante las autoridades o supervisores financieros competentes, cuando se trate de una sociedad cuyas acciones se encuentren inscritas en una bolsa de valores local.

Otra alternativa es la compra de activos (asset deal), la adquisición de propiedad intelectual o la compra de unidades del negocio específicas. Como se observa, cada una de estas estructuras tiene implicaciones jurídicas, fiscales y de riesgo diferenciadas, por lo que su elección debe alinearse a los resultados del due diligence y a los objetivos de la inversión en el marco de una expansión internacional.

(vi) Contrato de compraventa de acciones

La fase de cierre (sexta etapa) implica la suscripción del contrato de compraventa de acciones (Share Purchase Agreement – SPA), en el cual se incorporan diversas previsiones contractuales que regulan la asignación de riesgos y obligaciones entre las partes a partir de la concreción de la operación de adquisición. Es habitual incorporar en los SPA, cláusulas de cambio material adverso (material adverse change - MAC), acuerdos de no competencia y no captación, mecanismos de retención de precio como cuentas escrow, así como disposiciones sobre gobierno corporativo pos-cierre y resolución de controversias (es común el arbitraje internacional), todas orientadas a mitigar riesgos y garantizar la estabilidad jurídica de la transacción en el futuro.

Adicionalmente, no se puede olvidar que el inversor deberá hacer el registro de la IED ante las autoridades competentes del país destino, en cumplimiento de la normativa cambiaria y de inversión aplicable. Este registro no solo constituye una obligación legal, sino que resulta fundamental para garantizar la protección de inversiones, facilitar la repatriación de capitales y utilidades, y asegurar el acceso a los derechos y beneficios reconocidos a los inversionistas extranjeros en el ordenamiento jurídico correspondiente.

(vii) Estrategia pos-adquisición

Como séptima etapa, y una vez se ha realizado el cierre de la operación, resulta fundamental diseñar una estrategia pos-adquisición que contemple, entre otros aspectos, la integración cultural, la retención de talento clave, la integración operativa y tecnológica con la compañía adquirente, los procesos de rebranding y los ajustes al gobierno corporativo de la empresa adquirida. Una adecuada gestión pos-adquisición debe estar alineada con la estrategia internacional de la compañía inversionista y con sus expectativas de retorno financiero.

Por último, considero que la adquisición de compañías locales representa una de las vías más eficientes para ingresar a mercados internacionales, pero también es una de las operaciones más exigentes desde el punto de vista legal, pues no depende únicamente de la oportunidad de negocio, sino de la capacidad de estructurar cada etapa con rigor legal, anticipando riesgos y alineando la transacción con los objetivos estratégicos del inversionista.

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