Diego García Vásquez
Doctor en Derecho por la Universidad Externado de Colombia y profesor en la Universidad Militar Nueva Granada

En un libro místico se escribió que “no hay nada nuevo bajo el sol”. La semántica lo corrobora. El cambio tendencial en la denominación de los fenómenos no conlleva necesariamente la modificación de los conceptos que subyacen tras ellos. Esto es igualmente cierto en las ciencias duras y en las ciencias sociales. En ambas se suele abandonar el uso de términos clásicos, para darle cabida a neologismos más acordes con el desarrollo de la institución en la que se aplica el término respectivo.

En esta columna se analizará el concepto de derecho de daños. En línea con las premisas del párrafo anterior, sobre dicho concepto se podrían hacer –y se suelen hacer– tres afirmaciones falsas. La primera afirmación sería que se trata de un término moderno para referirse a la institución jurídica que tiene por objeto la regulación del daño civil, en cuanto a su prevención, resarcimiento y sanción. La modernidad estribaría en incluir estas tres facetas del fenómeno dañoso.

La segunda afirmación sería que, aunque el término sea moderno, usarlo resulta superfluo porque el término clásico –responsabilidad civil– es adecuado para expresar la nueva realidad. Por tanto, el uso del término moderno obedecería a una pretensión frívola de seguir modas o tendencias, pero que carecería por completo de fondo y sustancia. Esta afirmación también postularía la inmutabilidad del término clásico, mientras no surjan razones plausibles que acrediten su insuficiencia o imprecisión.

La tercera afirmación sería que el concepto de derecho de daños proviene de una traducción equivocada de Law of Torts, expresión con la que se denomina a la responsabilidad civil extracontractual en el derecho anglosajón, especialmente en el ámbito británico y en el de los países de Oceanía, pues en el derecho estadounidense y canadiense es más frecuente el giro Tort Law.

Las tres afirmaciones son cuestionables. Para criticarlas correctamente, haré una precisión que considero necesaria: se debe distinguir entre la noción de concepto y la locución con la que se lo denomina. Según la Real Academia Española, un concepto es una “idea que concibe o forma el entendimiento”[1], es decir, “la representación mental asociada a un significante lingüístico”[2].

Con base en ello, la idea que el entendimiento experto ha formado sobre el derecho de daños es la siguiente: rama del derecho civil que tiene por objeto regular la prevención, resarcimiento y punición del daño. Por su parte, la locución con la que se denomina un concepto es el conjunto de palabras “que funciona como una sola pieza léxica con un sentido unitario”[3]. En el caso bajo análisis, la locución es el conjunto de las palabras que componen la frase derecho de daños.

Precisado lo anterior, procedo a cuestionar las afirmaciones antedichas, advirtiendo que mi exposición se apoyará exclusivamente en el Código Civil. Las afirmaciones que cuestionaré se basan en tres premisas falsas: la primera consiste en creer que el término derecho de daños es novedoso; la segunda, en creer que ese término es un sinónimo de responsabilidad civil; la tercera, en creer que tort, en el derecho anglosajón, significa daño.

En cuanto a la novedad del concepto, se advierte un error histórico: pareciera entenderse que el uso relativamente contemporáneo de la locución derecho de daños implica que el concepto subyacente a ella es igualmente contemporáneo, lo que lo torna permeable al vaivén de la moda y a las tendencias seudorrenovadoras que privilegian lo accidental sobre lo esencial.

Nuestro Código Civil –decimonónico– reconoce, aplica y sistematiza el concepto de derecho de daños. En su libro de obligaciones y contratos regula lo atinente a la prevención, el resarcimiento y la sanción del daño. Frente a la prevención, tipifica una acción general frente al daño contingente, en el artículo 2359. Dicha norma está vigente y opera frente a la amenaza individual de sufrir daños, cuando aquella resulta de conductas culposas o dolosas.

Frente al resarcimiento, el Código Civil consagra un principio general de responsabilidad subjetiva, consistente en atribuir una obligación resarcitoria a todo aquel que cause un perjuicio a otra persona. Esa obligación se atribuye, por regla general, siempre que pueda imputarse culpa o dolo al autor del daño, con lo cual el remedio resarcitorio no solo persigue la reparación integral de la víctima, sino también la sanción de la conducta culposa o dolosa del responsable.

Ahora bien, el código también establece hipótesis de responsabilidad sin culpa ni propósito sancionador, pero estas constituyen excepciones, lo que se infiere de su escaso número y de la particularidad de los supuestos de hecho que las configuran. De manera que la culpa y su sanción resarcitoria constituyen la regla fundamental del código, sin desconocer la tendencia objetivadora que las leyes especiales le han introducido a la responsabilidad.

Respecto de la supuesta sinonimia entre el derecho de daños y la responsabilidad civil, se revela un desconocimiento sobre el alcance conceptual de la expresión derecho de daños. Este no se reduce al resarcimiento, aunque lo incluye. El derecho de daños es un recipiente que alberga tres productos: la prevención, el resarcimiento y la sanción del daño, por lo que la responsabilidad civil solo equivale a uno de ellos: al resarcimiento.

Así las cosas, el derecho de daños, como concepto, no es una construcción moderna ni novedosa, y el término clásico que designa la regulación del daño –responsabilidad civil– no es suficiente para regularlo íntegramente, porque solo rige su resarcimiento, lo que pone en evidencia el yerro de tratarlo como término sinónimo e intercambiable del término derecho de daños. Plantear esa sinonimia constituye una falacia por sinécdoque, ya que se identifica y se denomina al todo por el nombre de una de sus partes.

En síntesis, si el análisis sobre la modernidad o antigüedad de la expresión se realiza con base exclusivamente en el Código Civil, no resulta razonable caracterizar a la responsabilidad civil como término clásico ni al derecho de daños como término moderno. No debe, entonces, ni banalizarse el uso del concepto, con el argumento ligero de que se trata de un afán por encajar en las tendencias, ni atribuirle al concepto clásico una superioridad derivada de la tradición.

Sobre la idea de que tort significa daño en el derecho anglosajón, debe precisarse que esta figura (tort) no designa al daño, sino a su hecho generador: es la conducta que debe ligarse causalmente con el daño, pero no se confunde con este; su ocurrencia es cronológicamente anterior, y la actividad probatoria dirigida a demostrarla difiere de la actividad encaminada a probar la ocurrencia del daño.

Cabe anotar que, en el sistema anglosajón, la responsabilidad se rige por un principio de tipicidad, a la usanza del derecho penal. El tort, por tanto, constituye la descripción típica de la conducta lesiva, por lo que el giro derecho de daños no serviría ni siquiera como traducción literal de Tort Law ni de Law of Torts. La expresión derecho de daños, entonces, no constituye una mala traducción, a menos que se crea que tort significa daño, en cuyo caso el reproche debería recaer en el traductor, no en el concepto.

Dicho todo lo anterior, convendría abandonar la discusión sobre la corrección o incorrección de la denominación de la disciplina jurídica que regula la prevención, resarcimiento y sanción del daño. Esa discusión es estéril, por las razones que ya expuse, y gatilla indefectiblemente otra controversia igualmente insustancial: la relativa a las funciones de dicha disciplina. La juzgo insustancial, porque tales funciones están expresamente establecidas en el Código Civil.

Sin embargo, los debates sobre el nombre correcto de la disciplina propician irremediablemente la polémica sobre sus funciones, puesto que el nombre debe guardar coherencia con su objeto material y con su finalidad. Hoy, el debate relevante y verdaderamente moderno debe girar alrededor de la ineficacia actual de las funciones del derecho de daños y de los medios para remediarla, pero esto será materia de otra disertación. 

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