Debate al proyecto de unificación del régimen civil y comercial

No es solo cuestión de técnica

 

Maximiliano A. Aramburo C.

Profesor de la Universidad Eafit y Presidente del Iarce

 

Se sabe que Bentham propuso varios códigos para su país, entre ellos, el civil, bajo la idea de que estos debían redactarse atendiendo al principio utilitarista, por una única persona. Algo se sabe de la influencia que pudo ejercer el filósofo inglés sobre Santander acerca de la codificación como instrumento al servicio de la república: hacia 1821 el entonces vicepresidente conformó -relata el profesor Fernando Mayorga-, “una comisión de letrados (…) para que preparara un proyecto de código civil y uno de código criminal”, que, como el código de Bentham, no tuvo éxito. Mayorga también señala que poco después Bolívar quiso examinar el Code Napoleón para presentarlo al Congreso en 1830, con idéntica suerte. Dos décadas después, Ancízar gestionó ante Bello el envío de su Código, que, tras adoptarse por varios Estados, luego lo fue para la Unión y, finalmente, para la República unitaria.

 

Mucha tinta ha corrido desde entonces en la ciencia jurídica. Nuestro pensamiento iusprivatista goza de un todavía perfectible grado de madurez, que supera al del siglo XIX. También ha evolucionado lo que Bentham llamó nomography y disponemos de estudios sobre teoría y técnica de legislación, e incluso reflexiones sobre la codificación, como las de Fernando Hinestrosa. No han faltado propuestas serias en estas materias, como el malogrado código de Valencia Zea. Por eso abruma el cúmulo de defectos, de técnica y de contenido, que tiene el proyecto de ley presentado ante el Congreso de la República que pretende unificar en uno materias civiles y comerciales.

 

“Quizás conviene adoptar primero en Colombia una comisión de la codificación que se ocupe en serio del asunto”.

 

Me referiré a una cuestión de las muchas que se podrían discutir del Proyecto de Ley 061C: la responsabilidad extracontractual. Este tema aparece allí de manera francamente desarticulada. Sin solución de continuidad con los cuasicontratos (que le anteceden) y con las normas que regulan la llamada teoría del negocio jurídico (que le suceden), la responsabilidad hace parte de las “disposiciones generales” del título de las obligaciones y no registra ningún cambio sustancial en relación con las normas del código decimonónico, como si solo se tratase de compilar y no de recodificar: no atiende en lo más mínimo a propuestas modernizadoras avanzadas que se han formulado a ambos lados del Atlántico, como el Borrador del Marco Común de Referencia, los PETL (principios del Derecho europeo de la responsabilidad civil), los Restatemens o las reformas francesa y argentina, por ejemplo.

 

Un par de casos: el artículo 2356 actual (art. 1534 del proyecto), que tantas discusiones da desde 1938, se reproduce de manera idéntica y bajo el título “Responsabilidad por malicia o negligencia”, con su anticuada y poética alusión a la construcción de acequias o cañerías, de acueductos y fuentes, lo cual perpetuaría el equívoco sobre el título de imputación aplicable a la responsabilidad por actividades peligrosas. Deja de lado, pues, la moderna discusión sobre el régimen especial para las actividades especialmente peligrosas. Por su parte, el artículo 1528 del proyecto reproduce la norma sobre la responsabilidad por ruina de edificios, redactada hace más de 150 años, al margen tanto del desarrollo de la actividad constructiva (¡vaya si ha cambiado!), como de la evolución doctrinal y jurisprudencial al respecto.

 

Ante la evidencia de que estamos lejos del genio de Bentham y de Bello, resulta conveniente trasladar el principio de precaución a la “ciencia” de la legislación: ante las dudas sobre una iniciativa legislativa, es preciso abstenerse. Quizás conviene adoptar primero en Colombia, como en otros países, una comisión de la codificación que se ocupe en serio del asunto y no dar palos de ciego.

 

Codificar es más que compilar

 

Sergio Rojas Quiñones

Profesor Universidad de los Andes

 

Ha resultado bastante llamativo y algo desconcertante escuchar que, en Colombia, se radicó ante el Congreso de la República un nuevo proyecto de Código Civil y de Comercio, cuyo objetivo es derogar las dos legislaciones que, a la fecha, rigen estas materias.

Y decimos que ha sido llamativo porque la noticia del proyecto llegó por los medios y no precisamente por el decantado proceso de discusión académica, gremial y judicial que debía antecederlo. Fue, en pocas palabras, un proyecto sorpresa.

 

La consecuencia de tal ligereza, como es natural, es que haya resultado en una iniciativa cuya aprobación deba imperiosamente esperar en la medida en que existe un amplio catálogo de puntos por mejorar, rectificar y modificar. En cinco ideas, es preocupante:

 

Que el proyecto rompa con la sistematicidad. Ciertamente, las instituciones jurídicas que desarrolla no están reguladas en capítulos claramente definidos, hilados por un criterio unívoco, sino en artículos dispersos en un universo de normas de muy difícil ubicación. Véase, a modo de ilustración, las reglas de interpretación de los negocios jurídicos. Reglas que aparentemente tienen un capítulo especializado pero que, cuando se revisa con cuidado el proyecto, aparecen no solo en ese capítulo, sino en un universo de secciones diferentes que hace imposible su concreción. Idéntica situación ocurre con la responsabilidad contractual, con las reglas de prelación normativa, con la responsabilidad extracontractual, con la teoría de los bienes y con la teoría de los contratos, entre otros casos, que están dispersos en más de 5.300 artículos.

 

El proyecto rompe, además, con la especialidad. En su texto se regulan asuntos propios del Derecho Penal (por ejemplo, permite que un juez de responsabilidad module la sanción penal para hacerla equitativa), del Derecho Administrativo (por ejemplo, contiene artículos sobre la responsabilidad del Estado) y del Derecho Constitucional (ámbito en el que preserva las normas decimonónicas sobre la interpretación y la sanción de las leyes, entre otras).

 

“… regular sin detenerse a debatir y, como consecuencia, a analizar, puede no ser lo que le conviene al Derecho Privado del país”.

 

Preocupa, además, que es una iniciativa que mezcla indiscriminadamente diferentes tradiciones jurídicas. Probablemente sin percatarse de ello -y, de contera, sin adoptar las salvaguardas necesarias-, la regulación contiene instituciones de derecho continental europeo, derecho continental americano y common law. Un ejemplo claro se observa en el capítulo de la responsabilidad civil extracontractual, aparentemente continental, pero con una superficial incorporación de una confusa especie de daño punitivo que, por su vaguedad, deja a la interpretación el efecto que tal incorporación acarreará.

 

El proyecto evidencia, en cuarto lugar, graves problemas de técnica legislativa. En efecto, no parece reunir los elementos mínimos que los expertos en legislación aconsejan en la actualidad. Eso se ve claramente ilustrado, por ejemplo, en las derogatorias (art. 5316 del proyecto) donde se adopta la nociva fórmula según la cual el pretendido Código “deroga toda disposición que le sea contraria”. Sin embargo, es tal el universo de temas que toca el proyecto -hasta las funciones de la Superintendencia de Sociedades-, que serán interminables las discusiones acerca de lo que preserva su vigencia y lo que no. Lo propio sucede con la supuesta unificación del régimen civil y comercial, que parece obedecer más a una preocupación editorial que a una verdadera discusión de unicidad o duplicidad de sistemas.

 

Por último, la modernización que dice adelantar es insuficiente. El proyecto es anacrónico en muchos aspectos (habla, por ejemplo, de las “leyes de la Unión”) y poco asertivo en la modernización de ciertas figuras en las que, como en la responsabilidad, se ufana de incorporar instituciones novedosísimas, pero deja por fuera aspectos tan elementales como las discusiones contemporáneas de reparación del daño a la persona (por ejemplo, el pago de los gastos de adaptación de vivienda y los gastos de adaptación de vehículo).

 

Reformar los códigos no es una iniciativa impertinente -puede, incluso, ser muy pertinente-. Unificar las regulaciones civil y mercantil, tampoco lo es. Pero regular sin detenerse a debatir y, como consecuencia, a analizar, puede no ser lo que le conviene al derecho privado del país.

 

Frente contra la derogatoria del Derecho Mercantil

 

Camilo Martínez Beltrán

Director Especialización en Derecho de Sociedades Universidad Javeriana

 

El Proyecto de Ley 201 de 2017 Cámara, por medio del cual se unifica el Código Civil y de Comercio, deja de lado y hecha al traste el derecho de los comerciantes.

 

Nuestro Derecho Mercantil incorpora el régimen jurídico que rige de manera especializada el actuar de los agentes del comercio. Así lo reconoce el artículo 1º del Código de Comercio, en el que en su letra se determina que los comerciantes y sus asuntos se rigen por este y en los casos no regulados por analogía de las mismas normas incorporadas en este estatuto, es decir, aquellas que tengan naturaleza comercial. El citado artículo, conjuntamente con el artículo 2º del mismo estatuto, recogen el marco normativo vigente que regula de manera especializada y objetiva el comercio.

 

La célebre sentencia del 27 de marzo de 1998 de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia recoge felizmente estos axiomas del Derecho Mercantil, separándose de la rigidez amurallada del Derecho Civil. Este fallo proclama que si en el estatuto mercantil no se regula una situación específica, debe recurrirse a la solución que la ley comercial dé a una situación semejante y, en el evento en que no se encuentre una solución dentro del mismo cuerpo normativo, debe acudirse a la costumbre, que tiene aplicación preferente a las normas del Derecho Civil. Y es que no puede ser de otra manera porque el Derecho Civil impone todo tipo de solemnidades a los actos jurídicos que hacen imposible el tráfico del comercio.

 

De manera absolutamente desacertada y peligrosa, el proyecto de ley dispone en su artículo 1º: “Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la presente ley, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas”.

 

“… de darse el trámite del proyecto de ley, serán incontables las solemnidades a las que quedará sometido el comercio”.

 

Basta con la lectura del citado artículo para comprender que se pretende derogar el Derecho Mercantil. No puede haber interpretación distinta, dado que a lo largo del texto de la ley proyectada se entremezclan normas propias del Derecho Mercantil y del Derecho Civil, con lo cual se borra de tajo la especialidad del Derecho Mercantil para incorporar todas las solemnidades del Derecho Civil al Derecho Comercial, lo que constituye un agravio a los comerciantes. Inclusive se elimina el pilar fundamental de la consensualidad del Derecho Mercantil incorporado en el artículo 824 del Código de Comercio, seguramente bajo el concepto erróneo de que el artículo 1502 del Código Civil incorpora este principio.

 

Son contadas con los dedos de las manos las solemnidades que impone la ley mercantil al perfeccionamiento de los negocios jurídicos de los comerciantes (C. Co, arts. 119, 184, 526, 608, 836, 888, 1228, 1402, 1571). Lastimosamente, de darse el trámite del proyecto de ley, serán incontables las solemnidades a las que quedará sometido el comercio.

 

Del corte absolutamente civilista del proyecto de ley también dan cuenta la eliminación y modificaciones de instituciones tradicionales del Derecho Mercantil que gozan de tranquilidad y estabilidad. Por ejemplo, la eliminación de las presunciones de solidaridad y de buena fe incorporadas en los artículos 825 y 835 del Código de Comercio. También se pretende modificar la obligatoriedad de la oferta, para darle paso a la revocabilidad de la misma cuando las “circunstancias del caso” así lo prediquen en contravía del artículo 846 del mismo Código. Vaya inseguridad jurídica a la que se pretende someter a los comerciantes. 

 

Ante la afrenta al Derecho Mercantil colombiano, no queda alternativa distinta que negarle cualquier tipo de apoyo al proyecto de ley unificatorio del Código Civil y el Código de Comercio.