Los riesgos jurídicos ambientales en transacciones privadas y contratación pública

 

Luis Fernando Macías Gómez

Socio Macías Gómez & Asociados Abogados

lufemago@maciasabogados.com

 

La tendencia de todos los asesores en los procesos de fusiones, adquisiciones, contratación pública o cualquier transacción jurídica se centra en el análisis de los diversos riesgos desde una perspectiva, sobre todo, económica. Poco o nada se hace referencia a los riesgos ambientales. Por lo general, se prefiere dejar al azar, debido al desconocimiento jurídico del asunto, que queda reducido a señalar los temas de licencias y permisos, o por cierta tendencia a menospreciarlo como consecuencia de la imagen vendida por los ambientalistas o, simplemente, por los problemas que encierra.

 

Sin embargo, el tema es mucho más complejo que esto. Es por ello que deberá analizarse, desde el punto de vista privado, cuál es la práctica común en cuanto a las previsiones que en las transacciones se hacen de cara a los riesgos ambientales, para luego examinar, en materia de contratación estatal, lo que al efecto se ha desarrollado.

 

En los casos de fusiones y adquisiciones, se realizan comúnmente due diligences sobre aspectos tributarios y laborales o se verifica la existencia de los permisos ambientales, sin realizar siquiera un análisis a profundidad de ellos ni los costos del cumplimiento. Es raro un análisis de riesgos ambientales, como posibles contaminaciones de suelos previas a la fusión o adquisición, o la posibilidad de que estas aparezcan en un futuro. Riesgo que no se solventaría con la cláusula de la garantía del pasivo, por cuanto dichos pasivos pueden aparecer años después.

En la celebración de contratos sobre activos o predios, es necesario realizar una due diligence que transcienda lo meramente documental, para profundizar un análisis de riesgos que involucre aspectos ambientales.

 

La tendencia de algunos directivos de empresas es ver el tema ambiental como un obstáculo que se elimina obteniendo un permiso que supuestamente requiere, o bien se limitan a hablar con el director de la respectiva autoridad ambiental, y de esa conversación creen derivar la solución. De esta forma, convierten la licencia ambiental o los permisos en una simple estampilla y, si acaso, en una autenticación de firmas. Y lo peor es que con esto piensan estar cubriendo los riesgos ambientales.

 

Contratación pública

 

Ahora bien, en la contratación pública, aun cuando el tema se encuentra un poco más desarrollado, todavía se presentan falencias. El Decreto Único Reglamentario para el Sector Administrativo de Planeación Nacional (D. 1082/15) regula el sistema de compras y contratación pública y define el proceso de contratación, indicando que es el “conjunto de actos y actividades, y su secuencia, adelantadas por la Entidad Estatal desde la planeación hasta el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde”. (Subrayado fuera de texto).

 

En esta definición se está indicando una responsabilidad futura en materia ambiental, sin precisar la temporalidad de la misma. Ciertamente, el hecho de liquidar un contrato no supone necesariamente que las obligaciones ambientales concluyan, sino que, posteriormente, puede aparecer una posible contaminación derivada del inicio de la actividad u obra, en cuyo caso surge la duda sobre si la responsabilidad ambiental se mantiene más allá de la liquidación del contrato. 

 

El artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 señala: “Obligaciones posteriores a la liquidación. ?Vencidos los términos de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes, la Entidad Estatal debe dejar constancia del cierre del expediente del Proceso de Contratación”. (Subrayado fuera de texto). 

 

Si el proceso de contratación se entiende cerrado con la liquidación, la norma establece la posibilidad de mantener obligaciones posteriores esta, pero no limitándose a señalar lo relativo a las licencias o permisos, sino a las consecuencias ambientales, como contaminación de suelos o aguas que puede aparecer mucho después de la liquidación del contrato.

 

Por su parte, el Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación define el riesgo ambiental: “Riesgos Ambientales: son los derivados de las obligaciones legales o reglamentarias de carácter ambiental, así como de las licencias, planes de manejo o de permisos y autorizaciones ambientales, incluyendo tasas retributivas y compensatorias, obligaciones de mitigación, tareas de monitoreo y control, entre otras”.

 

De la anterior cita se puede observar que esta se limita a indicar los riesgos derivados de temas reglamentarios y de las licencias ambientales. No obstante, deja de lado la posible preexistencia de contaminación en los predios, equipos o en la comunidad afectada, sea esta un grupo étnico o cualquier otra. Tampoco se analiza la existencia de comunidades que reivindiquen su derecho a un ambiente sano y que no caben en la definición de riesgo social.

 

Influencia ambiental

 

A partir de lo señalado antes, se exige repensar algunas categorías jurídicas tradicionales influidas por razones ambientales. Una es la de la distribución de riesgos entre las partes como consecuencia de temas ambientales, así como la temporalidad de la responsabilidad poscontractual como consecuencia de la aparición de efectos ambientales futuros. También surgen nuevos retos, como la incorporación del principio de precaución de no regresión o, incluso, el principio de prevención o el de la preeminencia de los derechos de participación.

 

En fin, son diversos los aspectos derivados de la protección ambiental y del Derecho Ambiental que inciden en la actualidad en cualquier negocio jurídico y que nos lleva a repensar no solamente las categorías jurídicas tradicionales, sino también las del Derecho Ambiental, como bien lo señala un texto aparecido en el 2016 sobre las nociones del Derecho Privado frente a las cuestiones ambientales[1].

 

Por otra parte, esto nos conduce a redefinir el riesgo ambiental, para lo cual se propone que sea entendido como un evento que puede generarse por acciones ligadas a la naturaleza o al medioambiente, o por razones sociales, culturales, políticas, económicas, regulatorias, judiciales o actuación de las autoridades que confrontados a la legislación ambiental pueden dar lugar a que su aplicación conlleve un costo mayor, o bien la misma suspensión de la actividad. Igualmente, en el riesgo ambiental debe tenerse en cuenta la posibilidad de la generación y la preexistencia de contaminación en el suelo, el aire, el agua o, incluso, los efectos en la salud de las comunidades vecinas derivadas de dicha actividad.

 

Cuando se generan conflictos y se falla judicialmente, se tiende a responsabilizar a los jueces de inseguridad jurídica. Sin embargo, no es culpa de los jueces que fallan, es la ausencia de rigor jurídico en la aplicación e interpretación de las normas ambientales, o bien en analizar a fondo los riesgos ambientales, lo que significa que la defensa del Estado social de derecho prime sobre la inmediatez de la eficiencia.