Una indebida e indelicada delegación presidencial

Daniel Eduardo Londoño De Vivero
Abogado especialista en Derecho Público

Hace algunos días, el presidente de la República expidió el Decreto 658 del 2024, por medio del cual delegó en el secretario jurídico del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (Dapre), entre otras funciones, la de posesionar a los magistrados de las altas cortes y a los funcionarios del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR). Esta situación, además de constituir una falta de delicadeza, resulta contraria a derecho, toda vez que (i) la Constitución Política no lo autoriza a delegar funciones en servidores de departamentos administrativos distintos al director general y (ii) esta no es una función delegable.

La Constitución Política de 1991 consagra la figura de la delegación como parte de la organización y funcionamiento de la administración pública en Colombia. Esta consiste en la transferencia del ejercicio de ciertas funciones, mas no de competencias, entre una autoridad administrativa y sus colaboradores u otras entidades públicas.

Los artículos 209 y 211 superiores disponen que la función administrativa se desarrolla en pro del interés general, aplicando los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, a través de la descentralización, la delegación y la desconcentración, y que corresponde a la ley indicar qué funciones pueden ser delegadas. Respecto al presidente, este solo puede delegar funciones en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado.

En desarrollo del artículo 211, la Ley 489 de 1998 estableció las normas sobre delegación, al señalar que esta debe materializarse mediante un acto de delegación escrito, en el que se establezca explícitamente quién será el delegatario. Por su parte, la Corte Constitucional ha previsto que los elementos constitutivos de la delegación son: (i) la transferencia de funciones de un órgano a otro; (ii) la necesidad de que esta sea realizada por el órgano titular de la función; (iii) la necesidad de la existencia previa de autorización legal y (iv) el hecho de que el órgano que confiere la delegación, siempre y en cualquier momento, puede reasumir la competencia (Sent. C-561/99).

Posesión de funcionarios

Ahora, la posesión en un cargo público es una diligencia en la cual el nombrado presta juramento de cumplir con la Constitución y la ley, de acuerdo con lo establecido en el artículo superior 122, a la vez que se trata de un requisito previo e indispensable para el ejercicio de las funciones derivadas del mismo[1].

El deber de posesionar a un funcionario estará asignado por la Constitución o la ley a quien se considere el servidor público más adecuado para cumplir con tal solemnidad. En el caso de los magistrados de las altas cortes y los funcionarios del SIVJRNR, quien toma el juramento, a través de la ceremonia de posesión, es el presidente de la República.

Visto lo anterior, los artículos 5º y 6º del Decreto 658 del 2024 son contrarios a la Constitución y a la ley, pues (i) el presidente no está facultado para delegar funciones en servidores de departamentos administrativos diferentes al director general y (ii) la función de posesionar magistrados de altas cortes y a los funcionarios del SIVJRNR, dentro del que se encuentran los magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), es de aquellas que no pueden delegarse, puesto que no existe autorización para ello y, además, es un deber impuesto por la Constitución y la ley al presidente.

Funcionarios en los que puede delegar el presidente de la República

El artículo 211 de la Constitución Política indica que el presidente puede delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado establecidas en la ley. Por su parte, el artículo 13 de la Ley 489 de 1998 replica lo establecido en la disposición constitucional.

Pues bien, los artículos del referido decreto delegan la función ya comentada en el secretario jurídico del Dapre. Este, como todos los departamentos administrativos, cuenta con un director, quien, en este caso particular, también recibe el nombre de secretario general. A su turno, el numeral 3º del artículo 5º del Decreto 2647 del 2022 establece dentro de la estructura de dicha entidad la Secretaría Jurídica, la cual es liderada por el secretario jurídico. Se advierte entonces que la delegación se hace a un funcionario diferente a los enunciados en el artículo 211 superior y 13 de la Ley 489. No es el secretario jurídico de la presidencia el director de tal departamento administrativo. Por ende, no es un funcionario que pueda ser delegatario de funciones asignadas al presidente.

Las funciones indelegables

El ya referido artículo 13 de la Ley 489 de 1998 también se encarga de señalar las funciones constitucionales que el presidente puede delegar. Esto materializa la orden dada por la Constitución conforme a la cual, para que el presidente pueda delegar funciones, debe existir una autorización legal previa. Dentro de las funciones allí enunciadas, no aparece ninguna de las que tienen que ver con la relación del presidente con la Rama Judicial.

Adicionalmente, el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017, que introdujo el artículo 7º transitorio de un nuevo capítulo a la Constitución, señala que los magistrados de la JEP deben posesionarse ante el presidente de la República. Esto es replicado por el artículo 108 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz (L. 1957/19), el cual fue revisado y declarado ajustado a la Carta por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-080 del 2018. En el caso de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura, los artículos 53 y 78 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (L. 270/96) establecen que corresponde posesionarlos al presidente de la República.

Nótese que son leyes estatutarias las que, en ambos casos, señalan, como parte del procedimiento para que los nombrados magistrados empiecen a ejercer las funciones de su cargo, que su posesión sea ante el presidente de la República.

Inclusive, si se decidiera seguir las reglas generales de delegación, las cuales no aplican a la delegación presidencial al ser esta de tipo especial, tampoco estarían los artículos 5º y 6º del Decreto 658 de 2024 ajustados al ordenamiento jurídico. El artículo 11 de la Ley 489 de 1998 establece tres excepciones a la regla general de delegación: (i) cuando se deban expedir reglamentos de carácter general, salvo en los casos que la ley expresamente lo permita; (ii) en los casos en que las funciones a cumplir se hayan recibido a través de delegación y (iii) cuando las funciones por cumplir sonn de aquellas que por su naturaleza o mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación.

En el caso concreto se estaría en la tercera excepción, puesto que la función de posesionar a los magistrados de las altas cortes de la Rama Judicial implica que quien presida la ceremonia de posesión y tome su juramento, por la importancia que sus funciones implican para el Estado de derecho, sea precisamente el presidente de la República. También, aquella función se encuentra establecida como un deber en cabeza suya en las dos leyes estatutarias ya referidas.

Conclusión

Esperemos que el presidente cumpla con la función de posesionar a los altos dignatarios de la Rama Judicial, pues esto es una muestra más de la materialización del principio contenido en el artículo 113 superior, según el cual las ramas y órganos del Poder Público realizan sus funciones de manera separada, pero colaboran de manera armónica para alcanzar los fines del Estado. Además, a él corresponde dar ejemplo del correcto y efectivo cumplimiento de la ley. En lo que al Decreto 658 respecta, mientras el Consejo de Estado no declare su nulidad, este gozará de legalidad.

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 Paute en Ámbito Jurídico.

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