¿Es requisito motivar el acto administrativo de insubsistencia?

La Sección Segunda del Consejo de Estado analizó en un recurso de apelación si una resolución mediante el cual se declaró insubsistente el cargo de subdirector se encuentra viciada de nulidad por haberse expedido con desviación de poder o por la falta de la constancia en la hoja de vida de los motivos que dieron lugar al acto de retiro.

El alto tribunal empezó precisando que el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere “prerrogativa de permanencia” o fuero de estabilidad al empleado que lo ocupa, y que, por disposición de la ley, el nominador pueda ejercer la facultad discrecional de remoción sin motivar el acto y bajo la presunción legal de que se expide con el fin de mejorar el servicio público.

Agregó entonces que el deber de dejar constancia en la hoja de vida del funcionario de la declaratoria de la insubsistencia del nombramiento y las causas que lo ocasionan cuando se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, que estaba previsto en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, fue tácitamente derogado por el inciso segundo del parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 del 2004.

Sin embargo, la Sala anotó que en vigencia del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 se sostuvo de manera reiterada que la ausencia de la anotación en la hoja de vida de los motivos que ocasionaron la desvinculación del servidor no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación, ni presupuesto para su eficacia, por lo que su omisión no puede generar la nulidad del mismo, sino que, a lo sumo, constituye falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber.

De manera que la falta de anotación en la hoja de vida no vicia la decisión de retiro, toda vez que se trata de un elemento ajeno al acto administrativo que no tiene la virtualidad de afectarlo. Por lo que, en el caso concreto, al no comprobarse que se configuró el vicio de desviación de poder y tampoco se logró demostrar que el acto administrativo acusado es contrario a derecho, se resolvió confirmar la sentencia de primera instancia (C. P. Gabriel Valbuena Hernández).