Es inconstitucional el agravante de abandono bajo circunstancias donde peligre la supervivencia del menor

La Corte Constitucional publicó el texto de la Sentencia C-093 del 2021, por la cual declaró inexequible el inciso 2 del artículo 130 de la Ley 599 del 2000, en relación con el agravante que produce el abandono de un recién nacido en sitios o circunstancias donde su supervivencia esté en peligro, conforme a la subrogación de que fue objeto por el artículo 41 de la Ley 1453 del 2011.

En concepto del alto tribunal, la disposición demandada desconoce los principios de legalidad y culpabilidad penal, al no satisfacer las exigencias de claridad, especificidad y precisión que requiere la tipificación de una circunstancia de agravación. (Lea: Inconstitucional una circunstancia de agravación del delito de abandono).

En efecto, agregó, la norma genera incertidumbre acerca del carácter del comportamiento que tipifica y del contenido del elemento subjetivo que exige para su configuración. Esa falta de precisión torna incierta su aplicación, dando lugar a hipótesis ilimitadas de subsunción.

De acuerdo con lo que ha reiterado la jurisprudencia constitucional, el principio de legalidad penal exige que la tipificación de las conductas punibles y de sus respectivas sanciones se realice de manera clara, específica y precisa. Las circunstancias de agravación constituyen tipos penales dependientes o subordinados de un tipo penal básico.

Según los intervinientes, la falta de precisión permite que la Fiscalía General de la Nación y el juez penal, respectivamente, puedan imputar y condenar por “tentativa de homicidio” u “homicidio” sin que sea necesario acreditar el elemento subjetivo (dolo) de este tipo penal, o que, para los mismos fines, sea suficiente acreditar la circunstancia objetiva que tipifica, sin aquellos elementos propios de los delitos de abandono que pretende agravar.

Dolo o culpa

En efecto, son el dolo o la culpa aquello que obliga a una u otra adecuación típica ya que, de conformidad con el principio constitucional de culpabilidad, la responsabilidad subjetiva demarca el camino de la acción del fiscal y del juez, para efectos de la escogencia de la tipicidad y de la pena consiguiente, una vez se determina, además, que el hecho es antijurídico.

Dicho de otro modo, la conexión subjetiva (voluntad) del agente del delito, signada como dolo o culpa, enfatiza la existencia de una exigencia sine qua non (la responsabilidad subjetiva), como elemento del principio de culpabilidad.

El principio de libertad de configuración legislativa, aun cuando confiere un margen de actuación al legislador al momento de crear tipos penales, no es irrestricto o absoluto, pues no puede ejercer esa competencia para invadir las facultades del fiscal y el juez en su tarea de elaborar un correcto juicio de adecuación típica del caso concreto.

En todo caso, precisó la corte, con esta decisión no se deja una laguna de punibilidad respecto de todos aquellos resultados en los cuales el agente tenga por intención, al abandonar a un menor, obtener como resultado su muerte. Tal circunstancia se tipificaría con independencia del abandono en un tipo penal de homicidio o en una tentativa de homicidio, en caso de que el resultado buscado por el agente no se concrete (M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo y José Fernando Reyes Cuartas).