¿Cuándo se puede declarar la nulidad absoluta del contrato estatal?

Para que se configure la causal de nulidad prevista en el numeral 2° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es, que el contrato se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional, es menester que haya una violación del régimen de prohibiciones y que esa prohibición sea explícita, razón por la cual no toda transgresión a una norma imperativa conduce a estructurar la causa, explica la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En ese sentido, si se desacata una norma que manda, es decir, una norma que contiene una prohibición genérica o implícita del estatuto contractual (o, lo que es lo mismo, una norma que imperativamente ordena, aunque no prohíbe expresamente), el contrato será nulo por violar el régimen legal, pero la causal no será la referida del numeral 2°, sino una diferente según el caso.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el numeral 8° del artículo 24 de la Ley 80 contiene la prohibición expresa de eludir los procedimientos previstos en la ley para seleccionar al contratista, es evidente que, por regla general la elusión o cambio de tales procedimientos debe ser concluido con la nulidad absoluta del contrato. (Lea: ¿Qué criterios se deben tener en cuenta para escoger la acción en la jurisdicción administrativa?)

De otra parte, el deber de selección objetiva se infringe no solo cuando se eluden los procedimientos que la ley establece para la escogencia del contratista, sino también cuando, por ejemplo, en la selección se involucran los intereses personales del funcionario, o hay extralimitación u omisión de su parte en el proceso selectivo.

Por ende, en cada caso habrá de determinarse si el comportamiento de la administración, por conducto del funcionario, implicó la violación de una norma imperativa que expresamente prohibía o de una que mandaba sin prohibir de manera expresa, para de allí deducir si el contrato se celebró con expresa prohibición legal o constitucional, o con abuso o desviación de poder

Deber de terminación unilateral frente a causales de nulidad absoluta

Cuando se configuren las causales de nulidad absoluta del contrato estatal, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá ordenar la terminación unilateral del contrato mediante un acto administrativo debidamente motivado, y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

Dichas causales, reguladas en los numerales 1°, 2° y 4° del artículo 44 de la Ley 80, son:

i.            Celebración del contrato con personas incursas en alguna inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley.

ii.            Celebración contra expresa prohibición constitucional o legal. (Lea: Facultad para declarar caducidad del contrato estatal no se extiende más allá de su terminación)

iii.            Cuando se declare la nulidad de los actos administrativos en que se fundamente la celebración del contrato.

De esta forma, se colige que la administración se encuentra obligada para ordenar dicha terminación, por lo que esta no es una potestad excepcional.

Así las cosas, el control jurisdiccional de estas actuaciones se circunscribe a determinar si la administración desplegó un ejercicio adecuado o no de alguna de las potestades unilaterales (no excepcionales), como lo es ordenar la terminación cuando procede  (C. P. Jaime Orlando Santofimio).

CE Sección Tercera, Sentencia 76001233300020130016901 (50045), Dic. 15/17

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