Un régimen de responsabilidad fiscal objetivo

José Andrés O’Meara

Magíster en Derecho del Estado de la Universidad Rey Juan Carlos y del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

A los colombianos nos presentaron la expedición de la Ley 1474 del 2011 como un exhaustivo y riguroso Estatuto Anticorrupción de enorme utilidad para combatir las prácticas delincuenciales a las cuales se encuentra expuesta la administración pública, hecho que resulta a todas luces plausible en cualquier escenario de opinión. Sin embargo, con algunas disposiciones allí introducidas se terminó mutando de un cuerpo normativo difuso a otro talibán, que aplicado exegéticamente por parte de los órganos de control fiscal, convierten el servicio público en una actividad riesgosa y peligrosa.

La acción fiscal que ejerce la Contraloría General de la República y sus similares es de naturaleza estrictamente resarcitoria, porque el propósito competencial derivado de sus investigaciones se circunscribe a determinar las responsabilidades que originaron un daño patrimonial al Estado como consecuencia de una gestión fiscal antieconómica, evento en el cual dicha institución deberá concentrar sus esfuerzos y el poder exorbitante del que goza en recuperar los recursos perdidos; para ello, utilizará, incluso, la adopción de medidas cautelares, como el embargo y el secuestro de bienes. Nada más lógico.

Los elementos de la responsabilidad fiscal en este caso son propios de la teoría inherente a la materia: (i) Que se presente una pérdida en los recursos del Estado, (ii) una acción o una omisión dolosa o gravemente culposa y (iii) un nexo de causalidad entre los dos primeros. De nuevo, nada más lógico.

Empero, el escenario lamentable y problemático se presenta cuando probos servidores del Estado se convierten en sujetos de injustos supuestos de hecho con las consecuencias jurídicas descritas en el ordenamiento. Esta preocupante posición se materializa en realidad si se estudian las causales que consignó el artículo 118 de la Ley 1474 del 2011 para considerar que un ordenador del gasto obró con culpa grave. Por razones de espacio, plantearé tres situaciones potencialmente peligrosas: (i) cuando se hayan elaborado pliegos de condiciones en forma incompleta, ambigua o confusa…, (ii) cuando haya habido una omisión injustificada del deber de efectuar comparaciones de precios, y (iii) cuando se haya omitido el cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos de interventoría.

Siendo pragmáticos, basta con leer las tres eventualidades precitadas para comprobar que las mismas son ajenas al control absoluto del funcionario directivo. En el literal (i) porque los pliegos de condiciones exigen la intervención de todo tipo de profesionales con experiencia en distintas áreas del conocimiento debido a la cantidad de elementos técnicos, jurídicos, financieros, comerciales y de mercado que deben incorporarse en la etapa de planeación contractual; la segunda causal se presenta por unos estudios previos deficientes que jamás elaborará el representante legal por razones de tiempo, de gerencia pública y de delegación de funciones; y la tercera situación advertida se origina porque la interventoría resultare deficiente, es decir, cuando un tercero con intereses económicos contrapuestos termina actuando de manera negligente.

Este resumido análisis nos lleva a concluir que por la acción o la omisión de terceras personas con quienes resulta demasiado complejo ejercer un control efectivo, se podría declarar la responsabilidad patrimonial de un directivo así se desempeñe de manera transparente e, incluso, demostrando que fueron terceros a quienes se debe la causa eficiente del detrimento, por cuanto el artículo 119 del mismo Estatuto Anticorrupción incluyó la responsabilidad solidaria entre contratistas, funcionarios y ordenadores del gasto, convirtiendo a este último en un dudoso responsable. Vaya paradoja.

Un crítico desprevenido cargado de rigidez profesional y virtudes morales podría expresar que la vigilancia y el control sobre los subalternos es una obligación de simple diligencia y cuidado, consideración racional e indiscutible cuando ello se hace posible; no obstante, ese ciudadano cargado de buenos deseos podría ignorar que un solo proceso precontractual de carácter público comprende hasta 5.000 folios, conlleva trimestres enteros de trabajo y aborda la injerencia de todo tipo de profesionales de las áreas relacionadas con el bien, obra o servicio que se requiere contratar, independientemente si se trata de una carretera, de una cárcel, de unas baterías para un submarino o de una torre de control.

Entretanto, ese ministro o gerente como primer responsable tendrá unas alternativas: confiar en aquellas personas que construyeron el expediente precontractual, creer en sus principios éticos y pensar que sus capacidades no serán susceptibles de fallas humanas.

Contrario a lo anterior, la responsabilidad se debería sujetar a un régimen subjetivo e individual. Lo vigente es una presunción legal de responsabilidad objetiva y sobre ello deberían reflexionar los órganos de control. Por ahora, ¿quién dice yo firmo?