Soborno, inhabilidades y ‘compliance’

Juan Carlos Moncada

Consultor de entidades públicas y de compañías privadas y socio director de Moncada Abogados.

 

Comúnmente identificamos el compliance con la cuestión de la responsabilidad penal de personas jurídicas, que no existe en nuestro sistema legal (C. Const., Sent. C-944/12). Pero el compliance envuelve problemas jurídicos que van más allá de un debate ligado a nuestro Código Penal, como se puede verificar a continuación:

 

- La responsabilidad administrativa de personas jurídicas (inhabilidades y multas) y aspectos que atañen a la exención de responsabilidad penal, administrativa y civil.

 

- Aspectos de responsabilidad legal transfronteriza y normas que incumben a extorsión y soborno empresarial.

 

- Estándares y regulaciones extraterritoriales, listas negras y requerimientos de transparencia empresarial de Estados u organizaciones internacionales.

 

- Gestión legal de conflictos de interés y gestión de riesgos empresariales.

 

- Auditoría interna y asuntos afines a los denominados repositorios de evidencia.

 

- Estructuras de control empresarial, compliance officer, sistemas anti compliance (Fake y/o Make-Up compliance).

 

- Cuestiones de gobernanza y normas técnicas de la Organización Internacional de Normalización y Estandarización (ISO, v.gr. la ISO 37001).

 

- Pactos, principios, programas y estándares globales anticorrupción.

 

- Protección de datos en lucha contra la corrupción.

 

A despecho del asunto penal, la responsabilidad administrativa de empresas no es un asunto menor. En febrero del año 2016, Colombia reguló sobre actos de corrupción transnacional y estableció mecanismos de prevención, investigación y sanción a ese respecto (Ley 1778 del 2016, que modificó la Ley 1474 del 2011).

 

Se desconoce su eficacia, pero hay que recordar que en esta legislación se otorgaron también facultades a la Superintendencia de Sociedades para investigar y sancionar hasta por 200.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes a personas jurídicas por comportamientos relacionados con el soborno internacional. Se ampliaron igualmente las  inhabilidades para contratar de quienes incurran en delitos contra la administración pública o en conductas delictivas contempladas en convenciones o tratados de lucha contra la corrupción y, en tal sentido: (i) castiga a las empresas por el hecho o la responsabilidad penal de sus administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes; (ii) hace extensivas las sanciones a matrices, subordinadas y sucursales de sociedades extranjeras y (ii) aplica sanciones “preventivamente”, aun cuando esté pendiente la decisión de segunda instancia.

 

Reproches de constitucionalidad pueden endilgarse a esas disposiciones por evocar una especie de responsabilidad objetiva en materia sancionatoria y por omitir garantías de debido proceso, como la presunción de inocencia y el principio de proporcionalidad, presunción de buena fe, etc., pero es la legislación que está vigente.

 

Lo anterior no es todo: recordemos también que la Sala de Consulta del Consejo de Estado interpretó no hace mucho que están inhabilitados para contratar con las entidades estatales colombianas quienes sean condenados en el extranjero por la comisión de cualquiera de los hechos ilícitos que en Colombia son calificados como delitos contra la administración pública (Cpto., agosto del 2015, rad. 2260 en referencia al art. 8º, num. 1º, literal j) de la Ley 80 de 1993).

 

Resulta sorprendente hacer extensiva una inhabilidad a empresas por delitos “equivalentes” y declarados por “jueces extranjeros” y por “conductas cometidas en el exterior”, pues esto evidentemente choca con principios de territorialidad de la ley y de interpretación restrictiva de las inhabilidades. Y en paralelo a tales principios, choca con enormes dificultades prácticas para entender las decisiones producidas en el seno de 194 Estados reconocidos, con tradiciones legales disímiles, diferentes modelos de justicia y diferentes delitos, y todo esto sin considerar el idioma. Sin embargo, y a pesar de nuestras reservas a ese respecto, ese es el marco legal que nos rige ahora mismo.

 

Las regulaciones en lavado de activos y financiación del terrorismo (Uiaf) y la vigilancia de las empresas en todos estos frentes, de contera, está cada vez más presente en la agenda pública (Circ. 100-000003 del 2016 de la Superintendencia de Sociedades), al punto de que se empieza a promover la idea de la muerte jurídica para compañías implicadas en casos de corrupción, como propuso recientemente el procurador Fernando Carrillo.

 

Por todo lo anterior, decíamos que el compliance no solamente encuadra en el ámbito penal. Los escándalos de corrupción (Fifa, Odebrecht, Reficar) ponen de moda gran variedad de instrumentos que buscan evaluar y medir riesgos y deficiencias en la realización de los negocios, monitorear sedes empresariales en el exterior, anticipar y adoptar medidas correctivas y formar a empleados y directivos en responsabilidades específicas de transparencia de cara a asegurar mercados más competitivos, que dicho sea de paso, es de lo que se trata el ingreso de Colombia a la Ocde.

 

Firmas de abogados y departamentos legales, por su parte, tendrían que considerar que el compliance no es ya una preocupación de enormes trasnacionales, ni un experimento de responsabilidad social empresarial, ni un cliché organizacional, sino un área de práctica legal cada vez más habitual. En tal sentido, y más allá de nuestras destrezas en la interpretación y aplicación de leyes y normas jurídicas clásicas, debemos acostumbrarnos al análisis e interpretación de pautas internacionales, normas técnicas, reglamentos empresariales internos, códigos de autorregulación de la industria, normas ISO, etc., y a dar un lugar a todas esas reglas abigarradas en el esquema de nuestras fuentes normativas.