A pelear desde el principio

Rodrigo Pombo Cajiao

Socio M & P Abogados Ltda.

Es una verdad de apuño entre los empresarios, comerciantes y constructores que solo hasta la terminación de las labores encomendadas se puede saber a ciencia cierta el balance económico del contrato. También es cierto que, por mandato legal, los contratos estatales tienen que liquidarse, excepción hecha de unos pocos casos.

Pues bien, la línea jurisprudencial de nuestro Consejo de Estado a este respecto consistía en imponer la obligación a las partes de consignar en la respectiva acta de liquidación del contrato las observaciones a que hubiera lugar a efectos de poder reclamar posteriormente cualquier posible desequilibrio económico y financiero del convenio.

De no estipularse observación alguna, se entendía que las partes alcanzaban un “paz y salvo” integral y completo sin “posterior derecho a pataleo”. Todo ello bajo el entendido que era hasta ese momento (liquidación) en donde las partes podían conocer en detalle el balance económico definitivo de su operación.

Nótese, entonces, que era en el acta de liquidación y no antes que las partes debían consignar sus observaciones, si querían que sus pretensiones reclamatorias prosperasen ante la jurisdicción.

Fue a partir del 31 de agosto del 2011 que el Consejo de Estado, con ponencia de Ruth Stella Correa (Radicación No. 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080)), decidió cambiar su línea jurisprudencial para indicar que, en suma, las partes tienen la obligación contractual, -so pena de que no prosperen sus pretensiones-, de consignar en todas y cada una de las actas, modificaciones y suspensiones si existió o no desequilibrio económico del contrato, en qué consiste, cuánto vale y si se pretende, en dado caso, demandar al Estado con posterioridad a su liquidación.

Todo ello, según la sentencia, para garantizar los principios de buena fe y lealtad contractual y el de no poder venirse contra los propios actos, pues entiende el Consejo de Estado que las causas que originaron el desequilibrio económico (sean ellas o no imputables a la entidad contratante) quedan purgadas o solventadas con la suscripción de las prórrogas, modificaciones o suspensiones allí cuando el contratista no consignó sus respectivas réplicas, observaciones y notas recriminatorias.

Téngase en cuenta, por demás, que es muy usual que estas anormales cuestiones contractuales se empiezan a suscitar desde la misma celebración del acta de inicio de labores, habida cuenta que en no pocas oportunidades el Estado se abstiene de entregar los planos, diseños o la información necesaria y suficiente para dar correcto inicio a las actividades contratadas.

De suerte que con este mandato judicial y toda vez que el precedente judicial es cada vez más vinculante, las partes deberán incorporar las correspondientes y, llamémoslo así, desagradables objeciones y notas en todas y cada una de las modificaciones, suspensiones, actas y prórrogas, a pesar de que, al final de cuentas, esto es, al final del contrato, no haya nada que reclamar por cuanto durante el desarrollo del mismo se lograron equilibrar las finanzas de él.

Adicionalmente, se sabe que a los servidores públicos les molesta sobremanera que sus co-contratantes dejen consignaciones de esa naturaleza, menos cuando estas son elevadas a escrito y mucho menos especificando las causas, los efectos y la clara intención de demandar al Estado, si es menester.

Pues bien, a eso estamos abocados. Los tribunales ya están empezando a aplicar esa tesis, a pesar de que al momento de radicar la demanda imperaba la tesis contraria. Eso resulta no solamente perjudicial, sino atentatorio de la seguridad jurídica defendida por el mismo Consejo de Estado cuando ordenó fallar con base en la reinante jurisprudencia vigente al momento de la radicación de la demanda (C. E., Secc. Tercera, Rad. 19957, mayo 4/ 11, M. P. Ruth Stella Correa).

Todo lo anterior me parece equivocado y perjudicial. Perjudicial porque coloca a las partes en una posición extremadamente diligente, sobrepasando la carga normal de diligencia. Equivocado porque la evaluación de los contratos estatales debe hacerse al final de los mismos y nunca en su intermedio, pues esa visión muestra una realidad sesgada, insuficiente y parcial, ergo, mentirosa. Malo por cuanto con el cumplimiento de esa tesis las partes saborearán un contexto de desconfianza, controversias y peleas, muchas veces innecesarias, pues al momento de la liquidación puede presentarse el caso que el contrato, en definitiva, no haya sufrido desequilibrio o alteración económica y, en consecuencia, no se hace necesario demandarlo.

No obstante, las nuevas tesis de nuestro Consejo de Estado llevan a minar la confianza de las partes sin ninguna utilidad práctica. Y, para finalizar, esa tesis me parece inconveniente porque si ya de por sí era demorado celebrar las prórrogas, actas de suspensión, etc., cuánto más si ellas requieren las minuciosas observaciones de las partes.

A todo lo anterior se le añade el hecho de que los tribunales aplican esa tesis, a pesar de que al momento de haberse radicado la demanda prevalecía la tesis anterior que enseñaba todo lo contrario.