Los contratos aleatorios en la administración pública, sus riesgos y el control fiscal

José Andrés O’Meara

Magíster en Derecho del Estado de la Universidad Rey Juan Carlos y del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

Los problemas jurídicos derivados de los contratos estatales se resuelven, en la gran mayoría de casos, con fundamento en las normas del Código Civil y del Código de Comercio. Esto se debe no solo a una autorización expresa del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, sino a que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y los otros regímenes especiales se circunscribieron a incorporar en sus contenidos normativos los procedimientos contractuales, las modalidades de selección de contratistas y demás principios inherentes a su especialidad, pero la esencia, la naturaleza y los conceptos obligacionales más relevantes en la solución de controversias se encuentran en el Derecho común.

Ello implica que, en el ordenamiento colombiano, las entidades públicas se encuentren autorizadas para celebrar contratos nominados e innominados previstos en las leyes civiles y comerciales, incluyendo, por supuesto, a los aleatorios, es decir, aquellos a través de los cuales habrá una contingencia para cualquiera de las partes obligadas, en el entendido de que la pérdida de una de ellas implica la ganancia para la otra, según la definición del propio artículo 1498 del Código Civil.

Un ejemplo claro de los contratos aleatorios en la administración pública es el relativo a los seguros, el cual se considera, incluso, como una obligación de los representantes legales de las instituciones oficiales, para quienes, además, está prohibido desamparar los bienes pertenecientes a la nación, los departamentos, los distritos o los municipios, bien sea desde el sector central o descentralizado e independientemente de la rama del poder u órgano autónomo al que pertenezca.

Fíjense apreciados lectores que, paradójicamente, el contrato de seguro ocasiona una erogación importante en contra de la hacienda pública, claro está, bajo el supuesto fáctico según el cual, si hipotéticamente se llegase a generar un siniestro que afecte un bien del Estado, se pueda acudir a la compañía aseguradora para que responda o repare la suma a que haya lugar.

En el ejemplo citado, la aleatoriedad y otras características propias de este tipo de acuerdos nunca se ha considerado por la Contraloría General de la República como un detrimento patrimonial de la administración, a pesar de que durante muchos años se pueden erogar importantes cuantías sin que se revierta un solo peso a favor de los tomadores de seguros, precio este que, de manera razonable, se debe pagar simple y llanamente por la dinámica del pacto.

Sin embargo, llama la atención que en otros contratos aleatorios -distintos al de seguro-, con mejores, pero inciertas utilidades para la hacienda pública, se generen hallazgos fiscales por parte de los órganos de control. De hecho, no son pocos los proyectos financieramente atractivos para las actividades industriales y comerciales del Estado que son desechados por los riesgos inherentes al mercado y al “azar” que acompañan su estructuración, su exploración y la dinámica de potenciales negocios originados en importantes inversiones.

Vale decir que establecer un hallazgo fiscal por la suma o la resta en la ejecución de unos recursos contra los resultados obtenidos no ha sido, en muchos casos, positivo para el desarrollo del país. Se hace imperativo, entonces, observar la diligencia, la atención, el cuidado, la prudencia y el profesionalismo de un proyecto que, al final, pueda terminar con saldos en rojo, pero sin la definición de responsabilidades fiscales para los ordenadores del gasto, siempre que se valore el derecho a intentarlo de manera seria, razonable, adecuada y ponderada. Lo contrario, esto es, determinar el daño con una automatización contable sin profundizar en los factores que llevaron a la adopción de decisiones, nos seguirán postrando como un Estado tercermundista en las áreas de la ciencia, la innovación, la tecnología, la minería y los hidrocarburos por el temor que ello implica.

¿Cuál sería, entonces, el factor jurídicamente relevante para la responsabilidad o la absolución fiscal? Indiscutiblemente la valoración de la culpa. El problema es que este se convirtió en un concepto jurídicamente indeterminado y bastante subjetivo, en el sentido de que, para mí puede haber una actuación diligente, prudente, cuidadosa y atenta afectada por el azar inherente al negocio, mientras que, para un órgano de control, ello pudo no haberse presentado, prueba a la que lastimosamente llegan mediante un hecho objetivo e incontrovertible, a saber: la afectación del resultado contable. Pero véase el error argumentativo en el que se incurre. Al valorar la culpa acuden nuevamente al daño. De allí viene, sin lugar a dudas, una responsabilidad materializada en un acto administrativo potencialmente demandable por la nulidad que lo vicia.

Esta inseguridad jurídica para los ordenadores del gasto es enormemente perjudicial para la salubridad gerencial del Estado. Una de sus consecuencias ha sido la de truncar innumerables oportunidades económicas que se declaran abortadas por la intimidación fiscal. Esta amenaza sobre los funcionarios directivos menoscaba extraordinarias posibilidades empresariales para el Estado.

La denominada por el suscrito una peligrosa automatización de la responsabilidad fiscal, necesita ser valorada bajo el conocimiento comercial que se requiere comprender y la compleja diversidad de mercados que el contexto global, regional o local pueda inesperadamente alterar. Los riesgos deben ser tipificados, asignados y estimados con enorme profesionalismo en las etapas precontractuales mediante óptimos estudios previos, a través de estructuraciones objetivas y reales, pero pretender que a riesgo cero se genere riqueza resulta imposible.

Surge la necesidad de que los auditores evalúen la seriedad de una inversión sin circunscribirla a una ganancia financiera, enfocarse en la calidad de los proyectos y reconocer el trabajo no solo por sus resultados, sino también por los medios emprendidos y las oportunidades generadas. Para el empresariado judío, - la casi totalidad de su pueblo-, mediocre no es aquel que fracasa una vez, sino quien no vuelve a intentarlo. Concepciones de vida que vale la pena adoptar en el ideario nacional para el verdadero desarrollo de Colombia.