Las tensiones entre el interés general y el derecho a la participación efectiva

Alejandro Rubiano Cuenca Abogado, especialista en Derecho Constitucional y gestión jurídica pública.

 

Uno de los temas críticos para el desarrollo de proyectos de infraestructura en el país, principalmente en el ámbito hidroeléctrico, es el relativo a la configuración de los censos de afectados por la obra específica y la determinación de los límites de dicho instrumento. Hasta el momento, no existe una línea jurisprudencial consolidada de la Corte Constitucional sobre el punto de la afectación de derechos fundamentales como consecuencia de la no inclusión de un peticionario en el censo.

 

Para efectos de contextualización, se referirán inicialmente dos sentencias que abordan asuntos relacionados: la primera de ellas es la T-194 de 1999, en donde la Corte ordenó la adopción de una serie de medidas dirigidas a prevenir y mitigar el impacto de algunos cuerpos de agua en zona cercana a la hidroeléctrica de Urrá I, así como el efectivo cumplimiento de los compromisos adquiridos con los pescadores.

 

En la Sentencia T-447 del 2012, la Corte estudió el caso de una persona que hacía parte del censo y alegaba la vulneración de sus derechos fundamentales como consecuencia del incumplimiento en el pago de una indemnización por parte de la empresa encargada del proyecto hidroeléctrico Ituango. En este caso se decidió que el accionante disponía de la jurisdicción ordinaria para plantear su caso.

 

En fecha reciente, la Corte Constitucional publicó la Sentencia T-135 del 2013, que aborda de manera directa el asunto de la vinculación al censo de afectados en un proyecto de infraestructura específico. En dicha providencia se acumularon siete expedientes de tutela, en los que los demandantes solicitaban la protección de varios derechos fundamentales y la consecuente inclusión en el censo de afectados del proyecto hidroeléctrico El Quimbo.

 

El problema jurídico de la sentencia se sintetiza de la siguiente forma: ¿la decisión de la empresa constructora en el sentido de no aceptar la solicitud de vinculación al censo de afectados del proyecto constituye una vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna, la participación y el mínimo vital, teniendo en cuenta que los solicitantes alegan que la construcción del proyecto implicó la desaparición de sus medios de subsistencia?

 

Los argumentos

La sentencia refiere inicialmente a la tensión entre las visiones de desarrollo y la protección de los derechos fundamentales de las personas. En este sentido argumenta que no es posible otorgarle prioridad general y abstracta a la visión mayoritaria de desarrollo, cuando se afecten los derechos fundamentales de las personas. De esta forma, introduce el estudio del derecho a la participación de los grupos potencialmente afectados con un proyecto –apoyada en los artículos 2º, 40 y 79 de la Constitución–, para señalar que se trata de la única forma de proteger a los habitantes de una región determinada, que se encuentran en estado de indefensión frente al dueño del proyecto.

 

Partiendo de que no es posible discutir la construcción de este tipo de proyectos, la sentencia afirma que su realización implica una situación extraordinaria y una amenaza para las personas del entorno del mismo. En este sentido, establece que el derecho a la participación pública efectiva debe ser garantizado tanto por las autoridades respectivas como por la empresa interesada en la obra.

 

Los elementos de contexto mencionados llevan a la Corte a adoptar tres reglas básicas para la inclusión de una persona en el censo de afectados de un proyecto, que pueden sintetizarse de la siguiente forma: i) al solicitante solo se le puede requerir la realización de los trámites previstos en la ley y la licencia ambiental respectiva; ii) deben tenerse como ciertas las declaraciones o pruebas aportadas por el solicitante que se considera afectado por el proyecto y corresponde a la empresa demostrar que lo anterior no es cierto, y iii) es irrazonable y desproporcionado solicitar que se acredite la calidad de afectado dentro de un término específico, teniendo en cuenta que la afectación a causa del proyecto puede surgir en forma paulatina.

 

Las reglas mencionadas abren la posibilidad de que el número de solicitudes desborden la capacidad de procesamiento de la empresa respectiva y no solucionan el problema de fondo: el establecimiento de límites para el ejercicio del derecho a la participación y para el ingreso al propio censo, así como la forma en que se debe demostrar que la subsistencia del accionante depende del recurso natural que se pretende intervenir.

 

En la sentencia objeto de estudio la Corte encuentra probada la afectación de los derechos fundamentales al mínimo vital, la vida digna y el trabajo de los siete demandantes y ordena su inclusión en el censo de afectados, sin mayor rigurosidad probatoria. Finalmente y sin mayores explicaciones, la Sala dispone que como medida de protección para otras personas que se encuentren en la misma situación de los demandantes, la empresa deberá realizar un nuevo censo en un término de seis meses.

 

Existen razones para estar de acuerdo o en desacuerdo con la tutela de los derechos fundamentales de los demandantes, no obstante, resulta muy difícil encontrar una explicación jurídica razonable para soportar la decisión de ordenar la realización de un nuevo censo, sin que hubiera concurrido como mínimo uno de los siguientes elementos: la realización de un estudio jurídico profundo sobre la integración del censo específico del proyecto, haber llevado a cabo una visita a la zona donde se realiza el proyecto o cuando menos que los propios demandantes hubieran solicitado tal medida.

 

En este fallo la Corte va más allá de la solución del problema jurídico planteado, al  atribuir efectos generales a la acción de tutela, cuya filosofía es la defensa de derechos individuales. Un asunto que genera preocupación adicional es que la adopción de este tipo de decisiones se da sin tener en cuenta dentro del proceso de revisión el criterio o la posición de las instituciones públicas y de los privados relacionados con el tema.

 

Dada la importancia del tema para el desarrollo energético nacional, el impacto social que conlleva y la proliferación de acciones de tutela relacionadas, sería aconsejable que la Corte Constitucional dictara una sentencia de unificación que permita aclarar el alcance del derecho a la participación efectiva de las comunidades que habitan en el entorno de un megaproyecto y profundice sobre el sensible tema de la integración de los censos, así como en la posibilidad de uso de las acciones ordinarias como instrumento para reclamar el resarcimiento de perjuicios.

 

 

COMENTARISTAS INVITADOS

 

 

Andrés Mejía Vergnaud Filósofo y analista político

 

La sentencia comentada tendrá como efecto la imposibilidad de ejecutar grandes proyectos de desarrollo, de los que tanto necesita el país. Dichos proyectos exigen que sea posible estimar, en un determinado momento, cuáles serán sus impactos y las compensaciones de estos. Por supuesto esta tarea deben hacerla bien, pero plantear que en cualquier momento pueda reabrirse y reiniciarse imposibilita totalmente la planificación financiera de un proyecto, sea del sector privado o del Estado.

 

Por otra parte, al abrir la posibilidad de revisiones indefinidas de esos cálculos, el efecto real de la sentencia será el de incentivar y regularizar fenómenos como las migraciones masivas hacia las zonas donde se adelanten grandes proyectos, las invasiones de predios y la especulación inmobiliaria en sus alrededores. El invasor, o el promotor de migraciones masivas, saben ya que pueden solicitar una revisión posterior de los estudios y que se ordene la inclusión en los mismos de nueva población. Quien incurra en estas prácticas tiene ahora una expectativa razonable de obtener un beneficio.

 

Por lo anterior, será imposible realizar proyecto alguno de infraestructura, generación y transmisión de energía, y grandes desarrollos industriales, por cuanto nunca será posible estimar de manera clara su viabilidad. La historia del fallido proyecto Porce IV, imposibilitado por migraciones masivas promovidas por organizaciones oscuras, puede multiplicarse en todo el país.

Con lo anterior no insinúo que los peticionarios hayan obrado de mala fe; pero la doctrina sentada es suficiente para que quien quiera obrar de mala fe pueda salirse con la suya.

 

 

Carlos Andrés Baquero Politólogo y abogado, especialista en Derechos Étnicos

 

En este comentario apoyaré la decisión tomada por la Corte Constitucional en la Sentencia T-135 del 2013, sobre el derecho de los demandantes a ser incluidos dentro del censo de afectados por la construcción del proyecto hidroeléctrico El Quimbo. 

 

La falta de inclusión de los demandantes en el censo, como menciona la Corte, viola sus derechos a la vida y la participación, como ocurrió con los pueblos indígenas Embera-Katío del Alto Sinú y el pueblo Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta. Estos pueblos viven los efectos negativos de la construcción inconsulta de represas, violando su derecho a la participación. Estas represas pusieron en riesgo su existencia física al alterar, por ejemplo, el cauce del río y lugares de siembra. Específicamente en Ranchería, hubo un brote de dengue generado por la inundación. Por los grandes impactos que generan las represas, es necesario proteger el derecho de participación de los potenciales afectados.

 

Además, los efectos de la construcción, llenado y puesta en funcionamiento de las represas son continuos. Es decir, se mantienen en el tiempo y van apareciendo con el desarrollo del proyecto. Esto genera que las empresas estén obligadas a garantizar la participación y reparación de las personas que viven dentro de los territorios impactados, tal y como lo establecen los Principios de Reparación de Naciones Unidas. Por ese motivo, siempre que se generen daños, sin importar la fase del proyecto, las empresas tienen la obligación de reparar a las víctimas.