La necesaria seguridad jurídica en la ejecución de obras públicas

Adriana Zapata

Doctora en Derecho

Todos sabemos que los resultados de la economía del segundo semestre de este año dependerán en gran medida de que los proyectos de infraestructura retomen el ritmo, pero lamentablemente el panorama no luce despejado.

Los nubarrones en el horizonte se originan en lo que los abogados hemos llamado genéricamente “inseguridad jurídica”, designando con esta expresión una pluralidad de fenómenos que tienen como consecuencia la disminución del apetito inversionista, incluso de aquellos que tienen inclinación a la toma de riesgo.

Cuando día tras día se leen los titulares de prensa que dejan en evidencia situaciones adversas para los proyectos, nadie con sentido común se anima en ese entorno enrarecido a tomar decisiones de inversión.

Lo anterior es lamentable, pues el país ha hecho un esfuerzo destacable en los últimos años para dotarse de un marco normativo e institucional protector de las inversiones, tanto extranjeras como nacionales: desde acuerdos internacionales de inversión, hasta normas de última generación, para asegurarles reglas de juego claras a los desarrolladores y los financiadores de los proyectos. La última de estas iniciativas es el ansiado acceso a la Ocde, cuyo ingreso nos pondrá a la vanguardia de las mejores prácticas.

¿Qué es lo que ocurre entonces, que, a pesar de tan ingentes esfuerzos, la obra pública no retoma el ritmo de los años anteriores? Ocurre que no basta con tener buenas normas; es necesario que ellas sean estables y uniformemente aplicadas, pues, de lo contrario, el Derecho pierde su característica más importante desde el punto de vista económico y social: la predictibilidad, es decir, la posibilidad de esperar la permanencia y de anticipar el alcance de las reglas de juego que dan marco a las decisiones de inversión. La situación actual, plagada de casos que evidencian lo contrario, hace que el Derecho se convierta en una variable que frena la marcha de la economía.

En lo que se relaciona con la estabilidad de las normas, el caso más protuberante lo encontramos en las consabidas reformas tributarias. Sin el capital político para sacar adelante la muy recomendada reforma estructural, el Gobierno ha tenido que acudir a reformas parciales orientadas, sobre todo, a incrementar sus ingresos fiscales. Tantos cambios y tan continuos han hecho que en el aspecto tributario, nadie sepa a qué atenerse. Pero, bueno es decirlo, no es aquí donde se encuentran los elementos que más han afectado recientemente el ritmo inversionista. Veamos unos casos muy preocupantes.

El primer ejemplo lo aportan las consultas a comunidades en proyectos de infraestructura. Estas corresponden a un estándar internacional y son necesarias, pero deben ser correctamente aplicadas. Por supuesto que las comunidades tienen derecho a plantear compensaciones por los impactos de las obras en sus territorios, pero la compensación debe guardar relación con el efecto de los trabajos, no con las necesidades mínimas insatisfechas de estas poblaciones, las cuales siguen siendo responsabilidad del Estado. También resulta inconcebible que una vez hecha la consulta, se admita que “nuevos afectados” pretendan reabrir los procesos ya cerrados. Mírese desde donde se mire, la sola hipótesis de que una decisión judicial facilite la reapertura de una consulta ya hecha genera inseguridad.

Ni qué hablar de quienes habiendo acudido al llamado del Estado han obtenido títulos de explotación que luego se desconocen, como ha ocurrido, por ejemplo, en el sector minero. Estamos de acuerdo con que los intereses generales prevalecen sobre los particulares, pero el punto es que no se puede invitar a invertir al capital privado, autorizarlo regularmente y luego evaluar si esa autorización iba en contravía de tales intereses. Un marco seguro para las inversiones requiere que estos interrogantes sean absueltos antes y no después.  

El último ejemplo de acontecimientos que han llevado a la mencionada parálisis lo constituye el asunto Odebrech. Ansiamos que las autoridades lleguen exitosas hasta el final en sus pesquisas, la moral de los colombianos lo necesita. Pero la obra pública debe continuar. Para ello, el Estado tendría que aplicar los mecanismos exorbitantes de gestión que el Derecho Administrativo le reconoce, es decir, tomar la obra bajo su coordinación y acudir a los más expeditos mecanismos de contratación. Mientras los trabajos no se reanuden, no será fácil conseguir financiación para el resto de las obras pendientes.

Como se sabe, las concesiones de infraestructura son tan demandantes en experiencias específicas y en capital, que resulta del todo necesario que intervengan muchos actores, tanto para la ejecución como para la financiación. Luego de este lamentable capítulo de corrupción de la empresa extranjera, lo que se echa de menos es un régimen legal claro para quienes, marginados de las actuaciones indebidas, han aportado al desarrollo de la concesión, por una parte, y mecanismos más ágiles de reacción de las agencias de la administración.

‘Ad portas’ como estamos del desarrollo de áreas de la economía que se verán reanimadas como producto de los acuerdos de paz, resulta necesario un estudio enjundioso del marco regulatorio que acompañará a los inversionistas privados, quienes ya están recibiendo invitaciones para participar de este proceso.