La estructuración de proyectos de infraestructura de transporte

Olga Santamaría Aguilera

Carlos Carvajal Moreno

Asociados del área de contratación estatal e infraestructura de Lloreda Camacho & Co.

La Ley 1682 del 2013, conocida como la Ley de Infraestructura, fue expedida con el objeto de introducir reformas para garantizar la agilidad y la viabilidad real de los proyectos de construcción de infraestructura de transporte en Colombia. Entre las novedades de la ley, se introdujo un marco normativo orientado a la superación de importantes obstáculos relacionados con la gestión y adquisición predial, la gestión ambiental y el traslado de redes y activos, lo que ha redundado principalmente en la agilización de los trámites requeridos para la adquisición de predios y la obtención de las licencias ambientales.

En desarrollo de la gestión ambiental, la ley se ocupó tangencialmente de uno de los aspectos que, en la práctica, ha generado significativos obstáculos en la ejecución de proyectos de infraestructura, como es el proceso de consulta previa con las comunidades étnicas. Si bien la Ley de Infraestructura no incluye una normativa específica en relación con el procedimiento aplicable a las consultas previas, a través del inciso sexto del artículo 39 estableció nuevas reglas en la materia que otorgarían certeza a los concesionarios de los proyectos, cuyos procesos de selección se abran a partir del próximo 22 de noviembre. 

En efecto, en el capítulo correspondiente a la gestión ambiental, la mencionada norma estableció, entre otras cosas, que “a partir del tercer año siguiente a la promulgación de la ley, como requisito previo a la apertura de los procesos de selección para la construcción de proyectos de infraestructura de transporte, la entidad pública estará obligada a contar con la viabilidad de una alternativa del proyecto aprobada por parte de la autoridad ambiental competente con base en estudios de prefactibilidad, haber culminado los estudios de factibilidad y haber concluido el proceso de consulta previa con la respectiva comunidad hasta su protocolización, si procede la misma”.

En consecuencia, a partir del próximo 22 de noviembre, cuando se cumplen tres años de la promulgación de la Ley de Infraestructura, las entidades contratantes no podrán dar apertura a procesos de selección sin antes haber concluido el proceso de consulta previa correspondiente, en caso de ser requerido.

Mayor grado de certeza

Así las cosas, teniendo en consideración que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico colombiano, la coordinación general y desarrollo de las consultas previas con las comunidades étnicas constituye una responsabilidad eminentemente estatal – sin perjuicio de la participación activa de los particulares en alcanzar acuerdos con las comunidades afectadas –, lo que quiso el legislador fue reiterar dicha responsabilidad, buscando con ello, en aplicación del principio de planeación, ofrecer un mayor grado de certeza a los proponentes y futuros concesionarios sobre los resultados de los procesos de consulta previa, incluso desde antes de presentar su oferta en los procesos de selección correspondientes.

Con la implementación del mencionado inciso del artículo 39, parece configurarse una salida para la ejecución de nuevos proyectos de infraestructura de transporte, de tal manera que se evite lo que ocurre actualmente en algunos de ellos, en los que se presentan importantes retrasos en los cronogramas e, incluso, la interrupción absoluta en la ejecución de proyectos, dadas las demoras ocurridas durante el trámite del proceso de consulta previa.

Bajo este escenario, el adjudicatario de un proceso de selección para la ejecución de proyectos de infraestructura de transporte adelantaría la gestión ambiental sobre la base de acuerdos ya protocolizados y aceptados por la comunidad, sin tener que iniciar un proceso consultivo que, incluso, podría tener como consecuencia modificaciones al proyecto adjudicado. Lo anterior generará una mayor certidumbre al momento de elaborar el plan de obras del proyecto y, especialmente, en la estimación de los plazos y costos en los que deberá incurrir el adjudicatario en materia de compensaciones ambientales y sociales.

Adicionalmente, la modificación introducida en la Ley de Infraestructura garantiza el derecho fundamental de las comunidades étnicas a ser consultadas en cualquier decisión estatal que las afecte directamente antes de la adjudicación del proyecto. Al respecto, la Ley 1682 reitera el deber de dirección y acompañamiento que debe jugar el Ministerio del Interior en los procesos de consulta requeridos para la obtención de la licencia ambiental del proyecto.

Asociaciones público privadas

Sin embargo, es importante resaltar que el inciso sexto del artículo 39 parece no distinguir entre asociaciones público privadas (APP) de iniciativa pública y las de iniciativa privada. De acuerdo con la redacción de la norma, la protocolización de los acuerdos de la consulta previa constituye uno de los tres requisitos que tiene la entidad pública para dar apertura al proceso de selección. En esa medida, incluso si el originador es un particular que entrega un proyecto en etapa de factibilidad, no podrá abrirse el proceso de selección para elegir al contratista de dicho proyecto, hasta que la entidad pública a cargo adelante el proceso de consulta previa, en caso de requerirse.

De este modo, en el entendido de que el artículo 39 resulta aplicable a los proyectos de infraestructura de iniciativa privada, pese a que es claro que la obligación legal de adelantar el proceso de consulta previa está en cabeza de la entidad pública, en la práctica el originador privado se verá obligado a impulsar dicho proceso, a efectos de cumplir el requisito previsto en el referido artículo 39. Lo anterior implicará una carga y un riesgo adicional para el originador privado, quien además de invertir recursos en el desarrollo de los estudios de prefactibilidad y factibilidad sobre un proyecto frente al cual no tiene certeza sobre su materialización, lo cual depende de la entidad contratante, tendrá que asumir una carga accesoria, que podría desincentivar la estructuración privada de proyectos de infraestructura de transporte. 

Con todo, es claro que con la entrada en vigencia del nuevo requisito para la apertura de los procesos de selección para la construcción de proyectos de infraestructura de transporte, se configura un alivio para los futuros concesionarios, por cuanto a partir del próximo 22 de noviembre tendrán certeza sobre los compromisos sociales y ambientales del proyecto. Lo anterior permitirá la presentación de propuestas teniendo como insumo una mayor cantidad de información, lo que por contera ayudará a mitigar el riesgo de incumplimiento de los contratos de concesión.

Así mismo, las comunidades étnicas verán garantizados sus derechos a la consulta y, aún más importante, acordarán con el Estado, de forma previa y sin tener la premura de cumplir con los cronogramas contractuales, las medidas necesarias para la conservación social, espiritual, cultural y ambiental en su territorio.

Sin perjuicio de lo anterior, en los proyectos de infraestructura de transporte bajo la figura de APP de iniciativa privada – independientemente de que necesiten recursos públicos o no – se requerirá que las entidades estatales adelanten de manera activa y eficiente los procesos de consulta previa de los proyectos antes de abrir el correspondiente proceso de selección previsto en la Ley 1508 del 2012, a fin de cumplir con el requisito legal en comento. Lo anterior permitirá evitar que los proyectos de iniciativa privada no lleguen a materializarse por no haberse agotado la consulta previa en la fase de estructuración.