En defensa de los pliegos de condiciones

Rodrigo Pombo Cajiao

Socio M & P Abogados

Ha venido haciendo carrera en la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca una tesis jurídica tan respetable como peligrosa en materia de contratación estatal, con notables repercusiones para la teoría general del acto administrativo.

En recientes pronunciamientos, ha sostenido el honorable tribunal que a pesar de que las adendas son parte integral de los pliegos de condiciones, y aun cuando en ellos se advierta que su desconocimiento da lugar al rechazo de las propuestas, si la omisión del oferente no es lo suficientemente grave o de una entidad tal que pueda afectar el contenido decisional del acto administrativo de adjudicación, no debe proceder la causal de rechazo contenida en los pliegos de condiciones.

En otras palabras, los efectos de la reciente línea jurisprudencial del tribunal apuntalan a que los proponentes puedan hacer caso omiso de las adendas (pliegos), si con ello no se afecta de manera grave el sentido de la adjudicación.

Con el acostumbrado respeto, tengo que apartarme de tan vanguardista tesis, no por cuestiones de conservadurismo jurídico, sino por cuanto así lo demanda el principio de seguridad. Las razones que soportan mi postura son las siguientes:

a. Se tiene por dado que los pliegos de condiciones son actos administrativos mixtos, impersonales, generales, abstractos y vinculantes. Esa decisión de la administración debe respetarse a no ser que, como lo prescribe la Ley 1437, sean modificados, derogados, suspendidos o anulados, como para poder apartarse de lo allí previsto. En ese orden de ideas, con la nueva jurisprudencia, la presunción de legalidad quedaría en entre dicho y el andamiaje sobre el cual se ha cimentado la estructura de nuestro derecho administrativo caería en la ruina.

b. Permitir ello equivale a entregar un inusitado poder a los servidores públicos, quienes en la práctica interpretarán las propuestas a través de los ojos de una jurisprudencia que en realidad reemplaza la seguridad jurídica que ofrecen los pliegos por una decisión personal de la administración para el caso concreto. Con ello, la trasparencia del proceso, la igualdad de condiciones de los oferentes y el principio de la selección objetiva se ven, por supuesto, grandemente afectados. Allí cuando es la decisión coyuntural del servidor público la que reemplaza a susodichos principios objetivos y conocidos los procesos se tornan inseguros y dubitativos.

c. Aun cuando fría y en veces aparentemente injusta (sobre todo cuando los pliegos de condiciones están mal configurados), la decisión de la administración sobre la base de un simple cotejo de las propuestas en contraste con los pliegos de condiciones es de por sí prenda de garantía para los oferentes, pues siempre esperan de la administración la irrestricta aplicación de las reglas de juego del proceso, más nunca la arbitrariedad decisoria.

d. Las decisiones de la Sala no dan cuenta de las razones por las cuales ello deba ser así ni explican en detalle, por ejemplo, bajo qué raciocinio jurídico se llega a esa postura. Me explico: todos sabemos que el neocosntitucionalismo conlleva la desestructuración de la teoría clásica del acto administrativo e impone a través –diga usted– del test constitucional de razonabilidad y proporcionalidad, o del principio de confianza legítima o de la equidad, unas nuevas interpretaciones que se apartan de la clásica  presunción de legalidad de los actos administrativos, de su firmeza y de su ejecutividad. Empero y a pesar de lo conflictivas que vienen siendo para el derecho administrativo las tesis del denominado neoconstitucionalismo, nada de eso aparece explicado en los fallos del tribunal, con lo cual, realmente, el lector no puede escudriñar el espíritu de la decisión y sus profundas causas para solamente quedarse con los complejos efectos que de ellas se derivan.