‘Constitucionalismo democrático’, Robert Post y Reva Siegel

 

Leonardo García Jaramillo

Departamento de Gobierno y Ciencias Políticas, Universidad EAFIT-Medellín

 

Post y Siegel son profesores en la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale (EE UU). Post es su decano y ha escrito sobre historia del Derecho estadounidense, teoría constitucional y jurisprudencia del derecho a la intimidad. Siegel se ha destacado por sus investigaciones sobre derecho a la igualdad, dignidad humana y teoría de la interpretación jurídica. Son influyentes miembros del constitucionalismo democrático, uno de los más importantes movimientos teóricos, con profunda vocación política, del constitucionalismo estadounidense en los últimos 20 años. Es un modelo de análisis de las prácticas y las comprensiones mediante las cuales se configura el contenido y significado del Derecho Constitucional.

 

Su obra es bien conocida en el mundo anglosajón y empieza a serlo en América Latina, por la traducción de algunos de sus principales artículos, como los reunidos en el libro Constitucionalismo democrático. Por una reconciliación entre Constitución y pueblo. A pesar de su origen y de sus referentes casi exclusivamente locales –como tanto de los estadounidenses–, el movimiento puede surtir importantes efectos teóricos, políticos y doctrinarios en contextos como el colombiano donde pareciera, de un lado, que el tribunal constitucional monopoliza la interpretación y configuración del Derecho Constitucional y, del otro, que el progreso social puede alcanzarse ante el poder judicial sin responder a la movilización política.

 

Antecedentes y elementos medulares del movimiento

 

En 1988, el Departamento de Justicia, bajo la administración Reagan, elaboró un proyecto (La Constitución en 2000) para transformar la configuración progresista, liberal, del Derecho Constitucional que había acontecido en la Corte Suprema durante la presidencia de Warren y luego de Burger (1953 a 1986), en cuestiones como facultades del Poder Ejecutivo, separación iglesia-Estado, aborto y educación sexual en las escuelas. Este objetivo se procuró alcanzar mediante la acción política. Los funcionarios nominaron jueces que transformaron las doctrinas liberales, mientras que grupos sociales ejercieron presión y se movilizaron para que sus valores y perspectivas se incorporaran en las formas de interpretar el Derecho Constitucional.

 

Profesores, entre los que se encuentran Post y Siegel, conocieron este proyecto y formularon otro alternativo (La Constitución en 2020), donde establecen el rumbo que debería tener el constitucionalismo en temas como la mejor interpretación de la Constitución, los derechos sociales, la igualdad, las libertades civiles, la protección de la diversidad religiosa y los valores familiares. Uno de los elementos medulares del movimiento es la necesidad de que los tribunales constitucionales moderen su activismo progresista y sean sensibles, o receptivos, hacia la sociedad civil organizada. Se defiende una fundamentación de la Constitución no en el consenso respecto de las formas de concebirla y aplicarla, sino en el disenso. La legitimidad democrática de la Constitución también se alcanza por el disenso que genera intensos intercambios dialógicos. Las altas cortes no deben ser ajenas a estos intercambios. Como la Constitución tiene que inspirar lealtad a pesar del de­sacuerdo sobre su significado, debe ser democráticamente legítima, debe reflejar nuestros valores, incluso en el contexto de controversias culturales.

 

En EE UU, dos cambios de precedentes ilustran formas de evolución en el significado del Derecho Constitucional suscitadas por el activismo, no judicial, sino social. La cláusula de igual protección de la enmienda decimocuarta había sido interpretada por la Corte Suprema (Bradwell v. State of Illinois, 1873) de forma que toleraba diversos tipos de discriminación y no amparaba, por tanto, la igualdad laboral para las mujeres. Luego, la cláusula dejó de ser interpretada como si permitiera formas de discriminación sexual (United States v. Virginia, 1996). Una de las principales razones que motivaron este cambio en la interpretación de la cláusula y, por tanto, en la configuración de la Constitución, fue la acción organizada de movimientos civiles que se unieron en la lucha contra la legitimidad de las formas tradicionales de comprender la Constitución.

 

No solo por la coyuntura –que lamentablemente parece cada vez más un fenómeno definitivo– de que los magistrados no son venerados con la misma solemnidad que antes, sino por una cuestión de legitimidad del Derecho Constitucional, los tribunales no deben tener la última (y, en todo caso, nunca la única) palabra en la interpretación constitucional. Son una de las voces, no la única, en el diálogo de donde debe surgir el significado de las disposiciones constitucionales. Post y Siegel introducen una distinción entre control judicial de constitucionalidad y supremacía judicial; entre la posibilidad de que un tribunal tenga la “última” palabra respecto de que tenga la “única” palabra.

 

Democracia constitucional y constitucionalismo democrático

 

No se trata de un juego de palabras. Ya logramos entender que la democracia tiene que ser constitucional, que debe trascenderse la noción puramente formal de democracia y el tipo estrictamente procedimental de Constitución. La democracia constitucional articula elementos como, de un lado, el derecho al voto igual, la regla de mayorías, el autogobierno colectivo, la división de poderes, el sistema de frenos y contrapesos institucionales, y, de otro lado, la naturaleza normativa de la Constitución y la fuerza vinculante de los derechos. La Constitución limita el poder del Gobierno y el Congreso, pero también amplía las exigencias a todos los poderes públicos que se encuentran vinculados a los derechos fundamentales.

 

Cualificada normativamente la idea de democracia con el adjetivo “constitucional”, debemos cuestionar cómo dotamos de mayor legitimidad al constitucionalismo, cómo logramos que su interpretación y configuración responda al Estado de derecho y a los principios de legalidad y seguridad jurídica, pero también a la democracia, al pueblo. Es decir, cómo logramos que el constitucionalismo sea democrático. El método como opera el Derecho Constitucional en sede judicial debe pasar del activismo judicialmente ensimismado a uno más en sintonía con las perspectivas constitucionales de otros actores. La legitimidad democrática del constitucionalismo radica en que las sentencias surjan no solo de estrictos razonamientos judiciales, sino también de interacciones entre el poder judicial y otras ramas del Poder Público, asociaciones civiles, partidos políticos, movimientos sociales, centros de investigación, ONG y el poder judicial en conjunto.

 

La creación del Derecho frente al “juriscentrismo” constitucional

 

Debido a tres fenómenos interconectados de progresiva implementación en Colombia, el interesante conjunto de hipótesis y conceptos, con sus definiciones, que reúne el constitucionalismo democrático constituyen un sólido fundamento para investigaciones jurídicas y sociojurídicas, así como para orientar la acción política frente a las formas de configurar el Derecho Constitucional. Los fenómenos son: (i) la constitucionalización del ordenamiento jurídico, (2) el desarrollo de la densidad normativa material de la Constitución y (3) la judicialización de la política. Han alcanzado una centralidad en la creación y desarrollo del Derecho, pero, sobre todo, en la conciencia jurídica local: desde el ciudadano que recurre a la tutela para proteger un derecho, el operador, litigante o juez que consulta la jurisprudencia en su actividad ordinaria, hasta el gobierno cuyas declaratorias de estado de conmoción interior deben ajustarse a la Constitución.

 

Estos fenómenos, con sus problemas, se juzgan en general positivamente y han convertido a Colombia en un objetivo interesante en términos de derecho comparado y de las posibilidades reales de alcanzar grados de progreso social e inclusión mediante la acción judicial. Han tenido, no obstante, un efecto negativo, a saber: el “juriscentrismo”. Se trata de la tendencia a considerar que la interpretación y configuración del Derecho Constitucional es monopolio exclusivo del poder judicial. Si la independencia judicial es un pilar de la democracia, ¿hay un deber de deferencia de las altas cortes hacia la opinión pública? ¿Cuál es la función que las altas cortes le deben prestar a la ciudadanía?  

 

Defensa de la perspectiva dialógica

 

Como amenazas a la legitimidad democrática de la Constitución han sido consideradas objeciones ciudadanas sobre el significado de la Constitución, las cuales se expresan en términos de protestas frente a las cortes o al Congreso, mítines, marchas, reuniones ideológicas, difusión de comunicados y eventos académicos (como hubo uno recientemente a favor del aborto). Para Post y Siegel, en lugar de socavar la legitimidad democrática de la Constitución, estas objeciones contribuyen a su reforzamiento. Las polémicas ante fallos judiciales con los que se discrepan podrían tener efectos positivos para el sistema constitucional, porque conducen a los inconformes a involucrarse en la dinámica política y a canalizar sus reclamos por las vías institucionales, que las cortes deben mantener abiertas. La clave para que un grupo no se considere excluido de la discusión política ante un fallo con el cual difiere es que existan mecanismos para exteriorizar y canalizar los reclamos. El grado de capacidad de representación y, así, de legitimidad del Derecho Constitucional es correlativo de la forma de creación interactiva de dicho derecho.

 

La capacidad de la Constitución para representar a grupos que pertenecen a una misma comunidad con diversas cosmovisiones y perspectivas del buen vivir depende en una medida importante de que se mantengan abiertos canales dialógicos para que dicha comunidad pueda plantear objeciones, propuestas y perspectivas constitucionales que eventualmente sean consideradas. De la confianza popular en las instituciones públicas depende, en gran medida, la autoridad necesaria para hacer cumplir la Constitución, muchas veces en contra de las decisiones de los poderes con representación popular. No solo las dos ramas con mayor representatividad popular, sino también los tribunales, deben ser receptivos hacia los reclamos y las perspectivas constitucionales de la ciudadanía.

 

El progresismo por el que aboga el constitucionalismo democrático es, entonces, dialógico. Si bien los tribunales tienden puentes entre la normativa constitucional y la realidad social, deben hacerlo conscientes de la importancia de la interacción con la sociedad civil organizada. El cambio constitucional debe ser dialógico, porque las ramas del Poder Público deben promover conjuntamente los valores constitucionales progresistas. Las reformas jurídicas no necesariamente erradican la injusticia, pero con frecuencia contextos y situaciones injustas se reconfiguran para prosperar en nuevos ambientes jurídicos, como enfatiza Post.

 

Relevancia para nuestros debates

 

El constitucionalismo democrático invita a refinar los análisis y las apologías frente a las formas de configurar el Derecho Constitucional de manera progresista. Puede contribuir a la tarea de fundamentar una concepción liberal de la jurisprudencia y una práctica judicial progresista, duradera y públicamente justificable. Otorga elementos que pueden contribuir en la esfera doctrinaria, académica y política en los intensos debates sobre los diversos temas que vincula el Derecho Constitucional.

 

La influencia efectiva que se llegue a tener en la configuración del Derecho Constitucional también exige un activo involucramiento en la acción política. Aunque decisiones de la Corte, en muchos casos, reducen en alguna medida el margen de acción al Legislativo, pueden de igual forma trasformar la política al motivar a las partes en contienda para que se movilicen y defiendan una determinada perspectiva constitucional. Esta idea parte de concebir al Derecho como un organismo viviente. La Corte Constitucional colombiana ha hecho referencia a la doctrina del constitucionalismo viviente, cuando ha suscrito la concepción conforme a la cual, independientemente las intenciones subjetivas de los gestores de la norma, lo cierto es que, una vez dictadas, se independizan del querer de sus autores (T-001/92 y C-152/03).

 

La realización de audiencias públicas sobresale dentro de los mecanismos que han implementado altas cortes en Colombia, México, Brasil, Perú y Argentina, conscientes de que las normas y políticas que se configuran en espacios dialógicos pueden tener mayor aceptación por la ciudadanía, lo cual no solo redunda en la legitimidad del constitucionalismo, sino también en la efectividad de las respectivas medidas. En Colombia se han realizado de dos tipos: previas al fallo, donde la Corte Constitucional escucha funcionarios de otros organismos del Estado, además de autoridades o especialistas, y audiencias de cumplimiento, donde controla la ejecución de las órdenes impartidas en autos y sentencias. A partir de las audiencias se ha contribuido a la construcción de indicadores específicos, por ejemplo, sobre la situación de las víctimas de desplazamiento forzado interno. Como se ha demostrado en investigaciones de Dejusticia, la forma como la Corte ha conducido el proceso de la Sentencia T-025 de 1994, ha reforzado el diálogo entre actores judiciales y no judiciales sobre las formas de propender por el cumplimiento de las órdenes impartidas.