¿Cómo mejorar la bancabilidad en los contratos de concesión?

Pablo Jaramillo

Asociado sénior de Norton Rose Fulbright Colombia SAS

Dagoberto Ospina

Asociado de Norton Rose Fulbright Colombia SAS

Los contratos de concesión viales de cuarta generación (Proyectos 4G) y los proyectos de iniciativa privada representan todo un reto para los sectores público y privado en cuanto a la gestión de riesgos. Al respecto, es fundamental encontrar un punto de equilibrio entre la tendencia a asignar la mayor cantidad de riesgos posibles al concesionario, bajo un marco institucional que apunta a evitar y controlar los factores de riesgo que usualmente producen sobrecostos y plazos más largos en los proyectos, y la estructuración de un esquema que resulte aceptable para los constructores y los financiadores en términos de costos de financiación y capacidad de repago de la deuda.

Existe una correlación entre los riesgos asignados al contratista con los costos y dificultades para obtener financiación. Por lo tanto, para que un proyecto sea bancable debe otorgar un grado aceptable de certeza sobre la capacidad del proyecto de generar los recursos suficientes para repagar, con dichos recursos, su financiamiento.

Si el proyecto no es considerado bancable, es probable que se repita el escenario que se presentó en las primeras licitaciones de Proyectos 4G, en los cuales se recibieron pocas propuestas a pesar de contar con 10 empresas precalificadas.

La bancabilidad de los proyectos que saldrán al mercado dependerá, en gran parte, del análisis de los riesgos del proyecto y su viabilidad. En este sentido, a continuación se destacan los principales riesgos de financiación de los proyectos que se identifican en las minutas de contrato de Proyectos 4G de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI).

Riesgos de financiación

Como aspectos generales, se destaca que los contratos no recogen la realidad que se experimenta en un sistema de project finance; el financiador asume la mayor parte del riesgo, pero no es parte del contrato y existe una preocupación por una serie de riesgos, entre los cuales se destacan (i) las necesidades excesivas de liquidez, (ii) los términos para la toma de posesión de proyectos, (iii) el riesgo cambiario y (iv) el repago de la deuda por terminación anticipada del contrato.

Sobre el riesgo de liquidez se destaca que (i) los sobrecostos (por ejemplo, prediales y ambientales) son compartidos, sin embargo, la ANI reembolsaría los sobrecostos, de manera que la exigencia inmediata de caja es para el contratista, y (ii) los plazos de pago a favor de la ANI son largos, teniendo en cuenta que (a) los aportes de vigencias futuras son pagaderos 120 días después del 31 de diciembre del año en que se causa la vigencia, que (b) la ANI pagará la diferencia de recaudo que se presente al final de los años 8, 13, 18 y al vencimiento de la etapa de operación y mantenimiento, cuando el valor estimado de ingreso por recaudo de peajes sea insuficiente, y que (c) los intereses de mora aplicables a la ANI, por lo general, se causarán cuando transcurran 540 días desde la fecha de su obligación de pago.

A su vez, existe incertidumbre en la banca sobre el alcance de la prestación de los servicios por parte de la Financiera de Desarrollo Nacional para garantizar líneas de liquidez que permitan cubrir los faltantes de caja del proyecto.

Toma de posesión y devaluación

Otro aspecto importante es que, en el evento de incumplimiento del contrato o el pago de la deuda por parte del concesionario, los prestamistas puedan tomar posesión del proyecto o sugerir un contratista sustituto. Para estos efectos, los financiadores deberán remitir a la ANI una notificación para toma de posesión del proyecto en un plazo de 30 y 45 días y, posteriormente, los financiadores cuentan con un plazo de entre 135 y 150 días, para postular un nuevo concesionario.  El vencimiento de los plazos se entendería como una renuncia al derecho de tomar posesión del proyecto, con lo cual la ANI declararía la caducidad del contrato.

Por otro lado, el nuevo concesionario postulado deberá ser aprobado por la ANI. Debido a la envergadura de los proyectos, se advierten dificultades (i) en el proceso de toma de posesión por incumplimiento de los plazos y (ii) al momento de identificar y elegir un cesionario aceptable para la ANI.

Igualmente, la devaluación del peso supone un fuerte golpe a la deuda privada adquirida en dólares de EE UU, por lo que su valor en pesos aumentó de manera sustancial. Si bien la materialización del riesgo cambiario por la devaluación del peso la asume el contratista, existe una preocupación importante sobre la afectación de su capacidad de pago.

Pago de deuda

Finalmente, los financiadores advierten un riesgo en el pago de la deuda por terminación anticipada del contrato. Hay que advertir que los contratos establecen una compensación a favor del concesionario por los costos incurridos en la ejecución del proyecto hasta la fecha de terminación anticipada. El reconocimiento de los costos se hace al final, de manera que hay incertidumbre sobre cuáles son los costos que verdaderamente se reconocen. Sin embargo, la ANI no reconocerá a los financiadores el valor de la deuda otorgada al concesionario. Ese aspecto, que parece exótico para algunos abogados en Colombia, es de uso estándar en proyectos internacionales y brinda una tranquilidad sin igual a los financiadores.

Teniendo en cuenta todos los factores anteriores, es necesario que en la estructuración de proyectos futuros se contemple el otorgamiento de garantías que mitiguen estos riesgos, hacer un esfuerzo para contar con mayores aportes de la Nación y mejores tasas de retorno para los inversionistas. Lo anterior permitirá reducir los costos y las dificultades de acceso a la financiación y propiciar procesos licitatorios competitivos.