APP: nuevo papel del sector privado frente a una institucionalidad aún débil

Francisco José Suárez Montaño

Consultor en infraestructura

En enero fue sancionada la Ley 1508 que regula las llamadas asociaciones público privadas (APP) para el desarrollo de la infraestructura, en las que confía plenamente el actual gobierno, como se constata al observar que en el Plan Nacional de Desarrollo (PND) las APP están presentes en los más diversos sectores de la actividad estatal: transporte, logística, cárceles, atención a primera infancia, hospitales, etc.

El modelo que se pretende impulsar a través de las APP es una forma de entendimiento entre el Estado y los particulares que encuentra antecedentes en la tercera vía de Tony Blair, de tanta afinidad con el ideario de Santos. La mayor incursión de los particulares en esferas confiadas a la actividad estatal se justifica por la posibilidad de vinculación del capital privado, que se convierte en un proveedor de servicios que el Estado remunera, por la especialización que pueda canalizar el particular a proyectos de complejidad, entre otras razones que, a decir verdad, no difieren sustancialmente de la filosofía que ha inspirado a las tradicionales concesiones que se encuentran arraigadas en el derecho colombiano en infraestructura, servicios públicos, telecomunicaciones, entre otros sectores regulados por el régimen general de contratación estatal o por regímenes especiales de naturaleza sectorial.

En esa dirección, algunos sostienen que no era necesaria una modificación legal para hablar de APP y que estas podrían concebirse en el marco del Estatuto de Contratación Estatal. Sin embargo, tanto en el PND como en la ley de APP, estas se sustentan en la remuneración al privado por el servicio y la disponibilidad, en lugar de pagos contractuales que no incentivan la transferencia eficaz y eficiente de los riesgos. Si bien no se requería reforma legal para estructurar una concesión remunerada por el servicio o la disponibilidad, el legislador, a iniciativa del Gobierno, decidió enfatizar que en adelante los contratos se estructurarían de esa manera.

Desde un punto de vista quizá evolucionista, las APP son respuesta a las dificultades por las que han atravesado varias concesiones en el país. El argumento tiene sustento lógico: si el privado puede recaudar un peaje solo a partir de que ponga en operación una vía o una infraestructura pública en general, buscará superar los obstáculos para llegar a ese punto, lo que implica un desestímulo a la vinculación de jugadores sin músculo financiero para la ejecución de proyectos intensivos en capital o de algunos oportunistas que se presentan a las licitaciones para arreglar las cargas por el camino.

Pero la solución a los problemas de las concesiones a través de las APP en cuanto la estructuración de los negocios y la ubicación correcta de los incentivos y riesgos no es solo materia de legislación, sino que también concierne a la aptitud de la institucionalidad de preparar buenos contratos y alejarse de intereses distintos al público. Por lo tanto, se requiere que se convierta en realidad el tan anhelado fortalecimiento institucional en los niveles nacional y territorial para la agilización y adecuada estructuración de los proyectos.

APP de iniciativa privada

La Ley 1508 es innovadora en cuanto a una figura que no ha tenido aplicación práctica: la iniciativa privada para proyectos públicos de inversión. La ley abre puertas para que los particulares presenten proyectos de APP al Estado y diseña un procedimiento para que este los estudie, viabilice y contrate. La ley incluye, sin embargo, la restricción de que la vinculación de recursos de presupuestos públicos se limita al 20 % del valor del presupuesto de inversión, restricción que, en caso de no ser precisada por un decreto reglamentario, se puede traducir en que el mecanismo de la iniciativa privada es procedente solo para proyectos autosostenibles.

Por esta vía, no será viable la iniciativa privada, por ejemplo, para proyectos viales por fuera de las ciudades, ya que en Colombia no existen vías cuyo tráfico permita sostenerlas con ingresos exclusivamente comerciales. Esto resulta paradójico en relación con la filosofía de la ley y lamentable sobre los proyectos que se pretende impulsar.

La paradoja asoma cuando las APP se presentan como un mecanismo para la superación del rezago en infraestructura derivado de la inexistencia de proyectos en las instituciones públicas responsables de su concepción y maduración, y encontrándose en el sector de transporte la mayor carencia de proyectos para la competitividad; sin iniciativa privada la ley difícilmente cumplirá sus objetivos. Sería lamentable, por demás, que algunos proyectos en sectores como la salud pública, la educación, la infraestructura para la atención de la infancia, entre otros que no tienen la capacidad de generar ingresos comerciales derivados de su explotación y que requieren aportes estatales mayoritarios en su repago, no cuenten con la iniciativa privada para el desarrollo de su infraestructura.

La iniciativa privada se reduciría entonces a proyectos que tengan como fuente de pago la generación de ingresos propios. En estos casos, el originador del proyecto tendrá incentivos importantes en reembolso de costos y puntaje en licitaciones.

La posibilidad de que la iniciativa privada sea un instrumento de generación de nuevos proyectos también pasa por el desafío institucional en la medida en que el Estado debe viabilizar los buenos y rechazar los malos de forma eficiente, ágil y transparente para evitar oportunismos, abusos y corrupción.