Las potestades excepcionales en los contratos estatales regidos por el Derecho Privado

José Andrés O’Meara Riveira

Especialista en Derecho Administrativo y Magíster en Estado de Derecho y en Derecho Público

Los contratos estatales en Colombia tienen tres regímenes. Por un lado, el de Derecho Público, que se fundamenta, principalmente, en las leyes 80 de 1993, 1150 del 2007 y sus decretos reglamentarios. El del Derecho Privado, inspirado en las normas de los códigos Civil y de Comercio y en los manuales de contratación de las propias entidades oficiales. Y, finalmente, los regímenes especiales consagrados en ciertas disposiciones, tal y como ocurre en materia de salud, servicios públicos y algunos otros sectores de la estructura orgánica y funcional del Estado que, por obvias razones de espacio, no me atreveré a individualizar.

Estos regímenes contractuales integran, nada más y nada menos, que el conjunto de reglas y principios jurídicos a través de los cuales se ejecutan los recursos de todos los contribuyentes.

La conclusión a la que se llega después de analizar el gasto y la inversión pública en las distintas áreas de la economía estatal arroja como resultado que, en la gran mayoría de acuerdos suscritos por la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios no se están ejecutando los dineros conforme los parámetros previstos en el Estatuto General de la Contratación de Pública (EGCP, L. 80/93 y L. 1150/07), sino con base en los regímenes especiales o de Derecho Privado que gobiernan las relaciones entre los particulares, tal y como ocurrió con la construcción de la Refinería de Cartagena (Reficar),  en donde, según algunas informaciones de la Contraloría General de la República, se presentó un detrimento patrimonial que asciende a la suma de 17 billones de pesos. Léase bien: $17.000.000.000.000.00.

Dinámica negocial

El marco legal que define un acuerdo de voluntades entre el Estado y un particular no es caprichoso, pues este se determina conforme a la naturaleza jurídica de cada institución, el objeto que pretende cumplir, la celeridad con la que tiene que actuar, la eficiencia y la eficacia que debe materializar en el giro ordinario de sus negocios y, en general, la dinámica que se requiere implementar para su buen funcionamiento y desempeño.

Por ejemplo, en el caso de una empresa industrial y comercial del Estado o de una sociedad de economía mixta que se halle en competencia con el mercado nacional o internacional, se buscará desde su creación una dinámica negocial que resulte acorde con el mercado, lo que hace imposible pensar en una licitación de tres meses para adquirir un bien o un servicio necesario para su fortalecimiento empresarial y la generación de utilidades. Hacerlo sería no solo absurdo, sino, además, irracional.

Teniendo en cuenta el párrafo precedente, queda claro que no busco proponer un régimen de Derecho Público para todos los contratos administrativos que se rigen por el Derecho Privado, porque se desnaturaliza la esencia de muchas entidades. Tampoco pretendo afirmar que aquellos suscritos con base en la Ley 80 de 1993 gocen de mayor transparencia que los regidos por los códigos Civil y de Comercio. Un acuerdo de voluntades puede ser absolutamente impoluto o simplemente corrupto indistintamente de las normas sobre las cuales se fundamenta, porque el problema se origina en quienes las utilizan, las interpretan y las aplican, mas no en la misma ley. Hay operadores administrativos que trabajan de manera honesta para obtener un resultado ejemplar y quienes desprovistos del respeto por la cosa pública actúan con artimañas, engaños y aspirando a utilidades espurias e individuales.

La importancia vertebral de la presente opinión jurídica radica en llamar la atención sobre las cláusulas excepcionales al derecho común, que, como su nombre lo indica, solo resultan aplicables en el Derecho del Estado, concretamente en el régimen de Ley 80, cuyo ámbito de ejecución es el de la minoría de los dineros estatales. Lo anterior significa, en términos muy sencillos, que en la gran mayoría de los contratos ejecutados con recursos públicos no podrán imponerse multas, decretar caducidades a los contratistas gravemente incumplidos, ni realizar interpretaciones, modificaciones o terminaciones unilaterales bajo parámetros de legalidad.

Protección del patrimonio

Estas figuras conocidas por un sector de la doctrina como potestades exorbitantes resultan de gran utilidad para la protección de nuestro patrimonio, porque se convierten en mecanismos efectivos en cabeza de las entidades que posibilitan la reacción oportuna y unilateral ante los incumplimientos o vicisitudes que se causen en detrimento de los intereses del Estado, cuando la mermada voluntad de un contratista demuestra la necesaria coacción jurídica para amparar los dineros públicos.

La ausencia de las potestades o cláusulas excepcionales en los contratos estatales es la pérdida de los razonables privilegios con que cuenta el Estado frente a sus contrapartes negociales, presentándose la impotencia de la administración contratante para sancionar de manera unilateral a aquellos contratistas incumplidos. Ante el preocupante panorama, la única opción jurídicamente posible será acudir ante el juez del contrato, para que después de uno, dos o hasta tres lustros, se pronuncie a favor de un Estado, que ya no tendrá, siquiera, la remota eventualidad de recuperar los recursos perdidos, porque el transcurso del tiempo genera la insolvencia del contratista incumplido.

Ya el Consejo de Estado se ha pronunciado en varios de sus fallos expresando que, en virtud del principio de legalidad consagrado en los artículos 6º, 121 y 123, inciso segundo, de la Constitución, solo se podrán adoptar decisiones unilaterales y hacerlas ejecutivas mediante acto administrativo en aquellos acuerdos de voluntades regidos por el EGCP, calificando, incluso, la imposición de una multa como una decisión unilateral que termina materializando una exorbitancia.

La solución en un país legalista como el nuestro requiere de un artículo expedido por el Congreso de la República que señale: “En todo contrato celebrado por una entidad pública podrán hacerse efectivas las potestades excepcionales, siempre y cuando resulten compatibles con la naturaleza del bien, obra o servicio adquirido sin desconocer los parámetros de razonabilidad, proporcionalidad y racionalidad, ni los presupuestos contemplados en la Ley 80 de 1993 para que, de manera excepcional, resulten procedentes en cada caso concreto”. Ante el problema jurídico que se cause, el ordenador del gasto deberá sustentar la viabilidad de estos valiosos institutos que, utilizados de manera oportuna, previo informe del supervisor o interventor, persuadirán y obligarán a quienes pretendan progresar legítimamente de la mano del Estado.