Las audiencias de descargos, interventorías e inhabilidades: una combinación indeseable

Ximena Zuleta

Socia Dentons Cardenas & Cardenas

El Estatuto Anticorrupción, contenido en la Ley 1474 del 2011, proferido en gran parte con el ánimo de contrarrestar graves casos de indebido manejo y corrupción en materia de contratación estatal, adoptó varias disposiciones en materia sancionatoria que, en mi opinión, han producido resultados indeseables.

En primer lugar, asigna a los interventores una responsabilidad solidaria que hace de la interventoría una actividad de altísimo riesgo. Dispone que “El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente responsable con este de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor”[1].

Como consecuencia de esta disposición, los interventores no pueden dejar pasar un solo atraso del contratista, bien sea significativo o, por el contrario, insignificante. Tampoco pueden dejar pasar posibles incumplimientos en materia de calidad, indicadores, etc., sin importar su magnitud o sus implicaciones. Ante cualquier situación de esa naturaleza, el interventor debe advertir a la entidad contratante de un presunto incumplimiento del contratista. 

Incumplimiento reiterado

Además de la mencionada disposición en materia de responsabilidad de los interventores, el Estatuto Anticorrupción introdujo la famosa inhabilidad de tres años para contratar con el Estado, “por incumplimiento reiterado”[2]. Dicha inhabilidad se produce para aquellos contratistas que han sido objeto de imposición de cinco o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, por una misma vigencia fiscal con una o varias entidades estatales; aquellos que han sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por los menos dos contratos durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales, y los que han sido objeto de imposición de dos multas y un incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales[3].

Como consecuencia de la disposición mencionada, en materia de responsabilidad de los interventores, estamos viendo una proliferación significativa de las audiencias de descargos previstas en el artículo 86 de la Ley 1474 del 2011. Durante la ejecución de los contratos estatales, aún en aquellos casos en que estos marchan satisfactoriamente, el contratista es citado a las mencionadas audiencias en diversas oportunidades. A veces, la situación de hecho que se presenta es de cierta importancia y amerita la citación, pero, en muchas ocasiones, se trata de retrasos menores, o supuestos incumplimientos sin ninguna trascendencia para el proyecto o para la entidad contratante. Pero sea cual sea el supuesto incumplimiento, dado el enorme riesgo de quedar inhabilitado por tres años, el contratista debe dedicar un esfuerzo importante a desvirtuar el incumplimiento que se le imputa. Además, debe avisar y tranquilizar a la compañía de seguros, que, una vez recibe la citación a la audiencia, le surge el temor de que el proyecto cuya ejecución ha garantizado está en problemas.

Se ha criticado a las interventorías de excederse en las advertencias de posibles incumplimientos, que dan origen a las audiencias de descargos. Yo creo que, efectivamente, se están excediendo. Pero es que, si omiten las advertencias, pueden poner en riesgo su propia subsistencia. Se ha criticado también a los contratistas de dilatar las audiencias de descargos, pero es que se tienen que defender aguerridamente, porque, en ellas, se juegan también su subsistencia. Un contratista que tenga en marcha dos, tres o cuatro proyectos al mismo tiempo no se puede dejar imponer una sola multa, independientemente de cuál sea su monto o su causa, porque todas valen lo mismo a la hora de sumarlas para la “inhabilidad por incumplimiento reiterado”, ya mencionada. 

Proyecto de ley

La reforma al régimen de contratación estatal que ha propuesto Colombia Compra Eficiente pretende eliminar las audiencias de descargos, la inhabilidad por incumplimiento reiterado y también limitar la responsabilidad de los interventores[4]. No soy enemiga de las audiencias de descargos, previstas en el artículo 86 de la Ley 1474 del 2011. El derecho de defensa de los contratistas, previo a la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimientos o caducidades, es importante y ha sido reconocido por el Consejo de Estado desde hace muchos años, aún antes de que la ley lo consagrara expresamente. Pero coincido plenamente con la necesidad y la conveniencia de eliminar la inhabilidad por incumplimiento reiterado –al menos como está planteada– y en la necesidad de limitar, de una manera razonable, la responsabilidad de los interventores, pues, de lo contrario, además de lo dicho acá, pronto no habrá quien quiera ejercer dicha actividad en Colombia. 

Los contratistas incumplidos deben ser objeto de las sanciones pactadas en el contrato, previo ejercicio del derecho de defensa. Pero las convocatorias a las audiencias de descargos y las sanciones que de ellas se deriven no pueden seguir estando motivadas, al menos en parte, por el temor de las interventorías de incurrir en la responsabilidad solidaria que introdujo el Estatuto Anticorrupción. Se corre el riego de que contratistas del Estado diligentes y que hacen bien su trabajo terminen inhabilitados, por un supuesto incumplimiento reiterado que, en realidad, no lo es.