La autonomía contractual de las universidades públicas, una facultad sin dimensionar

Elvert Styven Boyacá Calderón

Abogado Moncada Abogados

En virtud de la autonomía universitaria que el artículo 69 de la Constitución consagra en favor de las universidades, estas instituciones tienen la facultad de darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, finalidad que, en el caso de las estatales, cobra mayor relevancia, por cumplir con el propósito de separar la injerencia gubernamental en sus decisiones (C. Const., Sent. C-220-97).

Uno de los elementos propios de la autonomía y régimen especial de las universidades estatales es el relacionado con su régimen contractual y la no sujeción al Estatuto General de la Contratación Pública (EGCP). En efecto, el artículo 28 de la Ley 30 de 1992 señala que las instituciones de educación superior, tanto públicas como privadas, tienen derecho a gestionar y aplicar autónomamente sus recursos para el cumplimiento de su objeto social y de su función institucional. A su turno, los artículos 57 y 93 de la misma ley establecen, de manera puntual, que los entes universitarios del Estado contarán con un régimen contractual especial.

Surge una pregunta necesaria: ¿Qué implicaciones tiene este régimen contractual especial? La respuesta ha sido decantada tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como por la Corte Constitucional (Sent. C-547-94), al concluir que la actividad contractual de estas universidades se rige por el Derecho Civil y Comercial, lo que permite que en materia contractual se acojan por disposiciones distintas de las que se consagran en el EGCP, salvo el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal y aplicación de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, que les es extensible, por disposición del artículo 13 de la Ley 1150 del 2007.

Sujeción legal

Dado lo anterior, resulta curioso, por no decir contradictorio, que en algunos estatutos contractuales de varias universidades se contemple que en lo no regulado por sus normas se aplique el EGCP y sus reglamentos, y, más aún, en algunas de estas instituciones, sin estipularlo, se aplique para casos “análogos” dicha reglamentación. Un ejemplo recurrente es que exigen a sus oferentes estar inscritos en el Registro Único de Proponentes que administra la cámara de comercio, el cual aplica a quienes aspiran a celebrar contratos con las entidades sometidas por el EGCP, restando flexibilidad y pluralidad de oferentes en los procesos de contratación.

Caso similar ocurre con la Agencia Colombia Compra Eficiente que, desde el año 2013, viene exhortando a la publicación en el Sistema Electrónico de Contratación Pública (Secop) de los documentos de los procesos de contratación de las entidades exceptuadas del EGCP por considerar que son recursos públicos. En efecto, mediante la Circular Externa 01 del 21 de junio del 2013, estableció: “las entidades que contraten de acuerdo con regímenes especiales deben publicar la actividad contractual en el Secop utilizando la clasificación ‘régimen especial”. Inclusive, para el caso de las universidades estatales, mediante concepto jurídico de mayo del 2015, estimó: “El caso particular de las instituciones educativas tienen la obligación de publicar su actividad en el Secop”. Vale la pena involucrarse en el debate que se adelanta en el proceso de nulidad contra esas circulares en el Consejo de Estado (Rad. 2016-00003).

Se olvida que la Ley 1150 modifica la Ley 80, regulando aspectos relacionados con la contratación de las entidades públicas sujetas al EGCP, máxime cuando ha dicho la Corte Constitucional que los entes universitarios no hacen parte de ninguna de las ramas del Poder Público (Sent. C-1019/12), por lo cual se considera que, en aras de garantizar transparencia, cada institución tiene la facultad de regular el mecanismo de dar publicidad a su actividad contractual, en razón a que esa es una prerrogativa amparada en el principio de autonomía universitaria.

Otro aspecto por resaltar es el relacionado con la actividad de los órganos de control, como la Procuraduría, la Contraloría y el Ministerio de Educación como ente de vigilancia, en relación con el seguimiento a la actividad contractual desarrollada por las universidades estatales, que, además de ser necesario, lo cual no se pone en tela de juicio, generalmente es realizado desde la óptica del control que se ejerce a una entidad pública sujeta al EGCP, olvidando que dicha actividad contractual se rige por el Derecho Privado, traspasando el principio de la autonomía universitaria, desconociendo y reduciendo su ámbito de aplicación (C. E., Rad. 201600284). Se ha desacatado, incluso, el mandato de la Corte Constitucional que, en la Sentencia C-220 de 1997, como condición para ejercer el control, exigió el “previo diseño de metodologías especiales elaboradas por expertos”.

Pareciera que algunas universidades estatales no dimensionan la facultad y el alcance de la autonomía universitaria y, más aún, no emplean al máximo su régimen contractual, de manera que puedan operar con mayor libertad que la de una entidad pública sujeta al EGCP, toda vez que operan en un régimen de competencia o de concurrencia con instituciones particulares, y requieren garantizar con independencia su misión institucional en pro del conocimiento y saber.