Rafael Vanegas Herrera
Abogado de Derecho Corporativo, Comercial, Tributario y Régimen Cambiario e Inversión Extranjera
Socio fundador de Numo Group Tax & Business

Indudablemente, la hacienda pública colombiana atraviesa una etapa crítica, debido principalmente al bajo recaudo tributario. Esta situación se ha agravado por la declaratoria de inexequibilidad, por parte de la Corte Constitucional, de algunas disposiciones contenidas en la Ley 2277 de 2022 –única reforma tributaria del actual gobierno–, lo cual ha generado serios problemas de caja, especialmente para el financiamiento de programas sociales.

Frente al fracaso del proyecto de ley de financiamiento del año 2024, el Gobierno Nacional ha optado por implementar mecanismos que, sin requerir la aprobación del Congreso de la República, contribuyan a mejorar la recaudación. Entre ellos se destacan la modificación del impuesto de timbre, realizada en el marco del estado de conmoción interior, y el incremento de las tarifas de retención y autorretención, tanto general como especial.

En este contexto, el ministro de Hacienda anunció recientemente la radicación de un nuevo proyecto de ley de financiamiento. Según sus declaraciones, dicho proyecto contemplará una revisión del impuesto sobre la renta para personas naturales. Asimismo, en sesión del Consejo de Ministros, el Presidente de la República manifestó la intención de gravar con mayor fuerza las herencias, las remesas del exterior y los dividendos.

En lo que respecta a los dividendos, este panorama cobra especial relevancia si se considera que, en Colombia, los únicos sujetos pasivos de la tarifa adicional sobre estos ingresos son:

• Las personas naturales, tanto residentes como no residentes fiscales.
• Las personas jurídicas no residentes.

Por su parte, aunque las personas jurídicas nacionales no están sujetas a dicha tarifa adicional, deben asumir una retención en la fuente altamente cuestionable desde el punto de vista técnico y conceptual. Dicha retención es del 10 % sobre las utilidades que ya tributaron en cabeza de la sociedad, y del 35 % sobre aquellas que no lo hicieron, lo cual afecta negativamente su flujo de caja.

Propuesta de dividendo mínimo presunto

Cabe resaltar que, en el último proyecto de ley de financiamiento del año 2024, se planteó la posibilidad de establecer un controvertido dividendo mínimo presunto. Esta figura obligaría a los socios o accionistas a tributar anualmente sobre el 30 % de las utilidades generadas por la sociedad, aun cuando estas no hubieran sido decretadas formalmente como dividendos. Tal propuesta generó gran preocupación por sus efectos fiscales y económicos.

Tarifa adicional sobre dividendos en personas naturales

Con la expedición de la Ley 1819 de 2016, los ingresos por concepto de dividendos comenzaron a ser gravados directamente en cabeza de las personas naturales, estableciéndose inicialmente una tarifa especial del 10 %.

Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley 2277 de 2022, estos ingresos fueron integrados a la cédula general, que agrupa las rentas de trabajo, de capital, no laborales y de pensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 331 del Estatuto Tributario. Como consecuencia de esta integración, los dividendos pasaron a estar sujetos a las tarifas progresivas establecidas en el artículo 241 del mismo Estatuto, las cuales oscilan entre el 19 % y el 39 %.

No obstante, la norma contempla un descuento del 19 % aplicable una vez superado el umbral de 1.090 UVT, lo que en la práctica da lugar a una tarifa efectiva de tributación sobre los ingresos por dividendos cercana al 20 %.

Retención sobre dividendos en personas jurídicas nacionales

Como se mencionó previamente, las personas jurídicas residentes fiscales en Colombia no son sujetos pasivos de la tarifa adicional del impuesto sobre la renta por concepto de dividendos (según el artículo 48 del Estatuto Tributario). No obstante, están sujetas a una retención en la fuente que afecta de manera significativa su liquidez, al anticipar el recaudo de un impuesto que será imputable a futuro, una vez las utilidades se distribuyan a personas naturales.

Por ejemplo, si una sociedad tiene un socio persona jurídica residente en Colombia y utilidades distribuibles por valor de $1.300.000.000, de los cuales $1.105.000.000 corresponden a ingresos no constitutivos de renta, la retención en la fuente sobre los dividendos decretados se calculará así:

Es importante señalar que, si bien las personas jurídicas nacionales no son sujetos pasivos de la tarifa adicional sobre dividendos, su flujo de caja se ve significativamente afectado por una retención en la fuente de carácter antitécnico. Esta retención solo puede recuperarse, como mínimo, en dos periodos gravables posteriores, lo cual genera una presión financiera considerable sobre dichas entidades.

Posibles soluciones al problema de flujo de caja derivado de la retención en la fuente sobre dividendos decretados a favor de personas jurídicas

Afortunadamente, la normativa tributaria contempla ciertas situaciones especiales que permiten que un socio o accionista, persona jurídica, perciba dividendos sin que se le practique la retención en la fuente previamente señalada. Esta posibilidad se encuentra prevista, en particular, en los parágrafos 2° y 3° del artículo 242-1 del Estatuto Tributario, los cuales disponen lo siguiente:

Parágrafo 2°. Las sociedades bajo el régimen CHC del impuesto sobre la renta, incluyendo las entidades públicas descentralizadas, no están sujetas a retención en la fuente sobre los dividendos distribuidos por sociedades en Colombia.

Parágrafo 3°. Los dividendos que se distribuyan dentro de grupos empresariales o sociedades en situación de control, debidamente registrados ante la Cámara de Comercio, no estarán sujetos a la retención en la fuente regulada en este artículo. Esta exención solo aplicará siempre y cuando no se trate de una entidad intermedia constituida para diferir el impuesto sobre los dividendos.

Comentarios relevantes sobre el parágrafo tercero.

En relación con este último parágrafo, es pertinente hacer las siguientes observaciones:

1. Referencia expresa a normas mercantiles

La disposición remite de forma expresa a dos normas de carácter mercantil: el artículo 30 de la Ley 222 de 1995 y el artículo 261 del Código de Comercio, que establecen lo siguiente:

Artículo 30 de la Ley 222 de 1995 (obligatoriedad de inscripción en el registro mercantil).  Hace referencia a la obligatoriedad de inscribir en el registro mercantil la situación de control que se configure de conformidad con los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, en un plazo máximo de 30 días.

Artículo 261 del Código de Comercio (presunciones de subordinación). Consagra que existe subordinación cuando: (i) más del 50 % del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de estas; (ii) la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria de los órganos de administración; (iii) la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

2. Error frecuente en la práctica

Un error común consiste en que algunas sociedades se abstienen de practicar la retención en la fuente bajo el simple argumento de que su accionista es otra sociedad nacional con una participación superior al 50 %, debidamente registrada ante la cámara de comercio. Sin embargo, en ciertos casos, esta sociedad accionista tiene a su vez como único accionista a una persona natural con participación del 100 %.

En tal escenario, el control real recae sobre la persona natural, quien ejerce control indirecto a través de la sociedad matriz. Por consiguiente, sí procede practicar la retención en la fuente, aunque no bajo lo previsto en el artículo 242-1 del Estatuto Tributario, sino conforme al artículo 242 ibidem.

Este tipo de registro inadecuado de la situación de control, al identificar erróneamente a la controlante, puede generar riesgos fiscales ante la Dian, así como sanciones administrativas por parte de la Superintendencia de Sociedades, que podrían alcanzar hasta 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).

3. Importancia de un registro adecuado

En conclusión, una situación de control debidamente registrada, en la que la sociedad matriz realmente ejerza control sobre su filial sin que dicho control se extienda a personas naturales, permite evitar la práctica de una retención en la fuente sobre ingresos que no están gravados. Este beneficio resulta aún más relevante si se tiene en cuenta que, de acuerdo con el parágrafo 1° del artículo 242-1, la retención solo debe aplicarse a la primera sociedad que reciba los dividendos.

Conclusiones

La planeación tributaria, cuando se aplica en el contexto de una sociedad del sector real o de una sociedad de familia, debe incluir necesariamente un análisis estratégico respecto de los dividendos que se decreten. Esto aplica tanto si dichos dividendos tributan en cabeza de una persona natural, como si están sujetos a retención en la fuente cuando el accionista es una sociedad nacional.

Es claro que el Gobierno Nacional considera este tipo de ingresos como una fuente relevante para fortalecer las finanzas públicas. En consecuencia, una reorganización patrimonial y societaria bien estructurada puede contribuir no solo a una optimización en el pago de tributos, sino también a mejorar significativamente el flujo de caja de las sociedades involucradas.

Revise hoy mismo su estructura societaria y la política de distribución de dividendos. Una mala planeación puede costarle más de lo que imagina, incluyendo sanciones de hasta 200 SMLMV y una pérdida de liquidez innecesaria.

Gracias por leernos. Si le gusta estar informado, suscríbase y acceda a todas nuestras noticias, los datos identificadores y los documentos sin límites.

Siga nuestro canal de WhatsApp