Fabio Humar Jaramillo
Abogado penalista

En una reciente decisión del 22 de enero de 2025 (Rad. No. 2022-02760-01), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, abordó con rigurosidad el alcance del deber de información y asesoría que tienen las entidades del sector financiero, particularmente frente a los denominados clientes inversionistas, a propósito de un caso promovido por un consumidor financiero contra una administradora de fondos de pensiones.

Este fallo no solo determina la responsabilidad civil contractual de la entidad demandada, sino que permite analizar los límites entre una omisión en el deber de asesoría que les corresponde a las entidades financieras y la posible configuración del delito de estafa en Colombia, tema poco explorado hasta ahora y de casi nulo estudio por parte de la jurisprudencia, como se ve más adelante.

El caso en cuestión

El demandante, un adulto mayor de 65 años, pensionado, con un patrimonio inferior a los 10.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMMLV) –umbral máximo requerido para ser considerado como cliente inversionista y no como inversionista profesional–, fue vinculado a un portafolio de inversión que implicaba altos niveles de riesgo y baja liquidez. La entidad financiera omitió evaluar adecuadamente el perfil del cliente, no le brindó una asesoría idónea y cualificada, ni tampoco emitió una recomendación profesional documentada, tal como exige el Decreto 2555 de 2010.

El tribunal concluyó que la demandada incumplió sus deberes legales, lo cual le acarreó responsabilidad civil por la pérdida patrimonial del actor, quien no pudo disponer de su inversión y se vio afectado económica y emocionalmente.

El deber de asesoría: naturaleza y alcance

De acuerdo con la normativa vigente (Ley 1328 de 2009, Decreto 2555 de 2010 y otras disposiciones complementarias), las entidades financieras están obligadas a:

- Clasificar a los clientes según su perfil patrimonial, sus conocimientos y experiencia en inversiones.

- Elaborar un perfil de riesgo tanto del cliente como del producto financiero.

- Suministrar información clara, veraz, oportuna y comprensible.

- Brindar recomendaciones profesionales personalizadas, documentadas y verificables.

Este deber no es meramente formal. La omisión en su cumplimiento implica una culpa contractual, como lo ratificó el fallo en mención. Pero, ¿puede tal omisión también implicar responsabilidad penal por configurarse en estafa?

¿Cuándo puede configurarse la estafa?

La estafa (C. P., art. 246) consiste en inducir o mantener a alguien en error, mediante ardid o engaño, para obtener un provecho ilícito con perjuicio ajeno.

Para que la omisión del deber de asesoría derive en estafa penal, deben concurrir varios elementos:

- Engaño previo o concomitante que distorsione la voluntad del cliente.

- Error esencial en la persona engañada respecto del negocio jurídico.

- Ánimo de lucro por parte del autor del engaño.

- Perjuicio económico efectivo para la víctima.

La jurisprudencia penal ha sido cauta al analizar casos del ámbito financiero. No toda mala asesoría configura estafa, sin embargo, cuando se ocultan deliberadamente los riesgos, se manipula la información, o se induce al cliente a realizar inversiones desproporcionadas a su perfil con fines de lucro empresarial o personal, se abre la puerta a la responsabilidad penal.

De la omisión negligente al dolo eventual

En el caso analizado, aunque el tribunal no abordó el aspecto penal, el contexto sugiere una actuación reprochable que, de haberse probado el dolo, podría haber derivado en una denuncia penal por estafa. El hecho de no advertir al cliente –vulnerable por su edad, patrimonio y desconocimiento técnico– sobre el carácter ilíquido del portafolio podría entenderse como una maniobra engañosa si se prueba que el asesor o la entidad tenían conocimiento de los riesgos y aun así omitieron advertirlos por conveniencia.

Este tipo de prácticas se ubican en la frontera entre la negligencia grave y el dolo eventual, lo que exige un examen conjunto del derecho civil, financiero y penal.

Como se dijo, ha sido poco lo que la jurisprudencia ha dilucidado sobre la relación entre estafa y relaciones contractuales. Sin embargo, las siguientes piezas procesales dan algunas luces:

- Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia SP3339-2019. En esta sentencia, la Corte analizó un caso en el que se cuestionaba la configuración del delito de estafa en el contexto de una relación contractual. La Corte enfatizó que no toda conducta negligente o incumplimiento contractual constituye estafa, por lo que es necesario demostrar la existencia de un engaño idóneo para inducir a error a la víctima y obtener un provecho ilícito.

- Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia SP9488-2016. En esta decisión, la Corte reiteró que la estafa requiere la presencia de un ardid o engaño que induzca a error a la víctima, y que las acciones meramente negligentes o imprudentes no son suficientes para configurar el tipo penal. Sin embargo, cuando la omisión del deber de asesoría se realiza con conocimiento de su ilicitud y con la intención de obtener un beneficio indebido, puede constituir el delito mencionado.

- Tribunal de Medellín, Rad. No. 0500160002062016-13770 y No. 0526660002032017-00988. En estos casos resueltos por el tribunal, se analizó una situación en la que múltiples personas fueron inducidas a invertir en un esquema financiero fraudulento y comercial, lo que resultó en una estafa agravada en masa. El tribunal destacó la importancia de la información veraz y la asesoría adecuada en las operaciones financieras y señaló cómo su omisión puede facilitar la comisión de delitos patrimoniales.

¿Y la posición de garante?

El artículo 25 del Código Penal establece que una persona puede ser penalmente responsable por omisión cuando tiene el deber jurídico de impedir un resultado y no lo hace. En el contexto financiero, las entidades y sus funcionarios pueden ostentar una posición de garante respecto a los intereses patrimoniales de sus clientes, especialmente cuando asumen la responsabilidad de asesorarlos en decisiones de inversión.​

La omisión del deber de asesoría, en estos casos, puede ser considerada como una infracción al deber de garante, y si se demuestra que dicha omisión fue deliberada y con el propósito de obtener un beneficio indebido, puede dar lugar a responsabilidad penal por estafa.​

Ojalá la Corte Suprema de Justicia se anime a redactar una sentencia clara y bien estructurada en la que se analicen los elementos de la estafa de cara a las nuevas realidades económicas y financieras del país.  

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