Sentencia T-861/12

Referencia: expediente T-3.564.150.

Acción de tutela de Leidy Faizuly Leal Castillo contra Capital Salud EPS-S y la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá.

Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012).

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:

SENTENCIA

Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela dictado, en primera instancia, por el Juzgado 26 Penal Municipal de Bogotá y, en segunda, por el Juzgado 13 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento Adjunto de Bogotá, dentro del expediente de tutela T-3564150.

I. ANTECEDENTES.

Leidy Faizuly Leal Castillo interpuso acción de tutela contra la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna y a la salud, ante la negativa de la entidad demandada de practicarle la cirugía de bypass gástrico para tratarle su problema de obesidad. Fundamenta su solicitud en los siguientes:

1. Hechos.

1.1	Manifiesta la accionante que es una paciente “con obesidad grado 2, con signos de resistencia a la insulina, regular estilo de vida lo cual [l]e ha generado complicaciones de oste artrosis, apnea del sueño e hipertensión pulmonar”.

1.2	Señala que si bien ha recibido atención para el tratamiento de la obesidad por parte de Salud Total EPS, no ha obtenido mayores resultados. Fue incluida en el programa de atención a la obesidad en el Hospital Santa Clara con atención de un equipo interdisciplinario, pese a lo cual su condición no ha progresado satisfactoriamente. 

1.3	Asegura que el médico tratante recomendó su remisión para cirugía bariátrica, sin que hasta el momento la Secretaría de Salud de Bogotá haya autorizado su valoración para tal fin en el Hospital El Tunal, negando con ello la práctica del procedimiento requerido.

2. Solicitud de tutela.

Con fundamento en lo anterior, la señora Leal Castillo interpuso acción de tutela el 10 de mayo de 2012 en contra de la Secretaría de Salud de Bogotá, por considerar que dicha entidad le está vulnerando los derechos fundamentales a la salud y la vida digna, ya que al negarle la autorización del procedimiento quirúrgico (bypass gástrico), hace aún más gravosa su calidad de vida, de por sí amenazada por la enfermedad de obesidad mórbida que la aqueja. Dicho esto, solicita al juez de tutela amparar sus derechos fundamentales y, en consecuencia, ordenar a la Secretaría Distrital de Salud autorizar la cirugía bariátrica.

3. Trámite procesal.

Mediante auto calendado el 11 de mayo de 2012, el Juzgado 26 Penal Municipal de Bogotá (i) admitió la acción constitucional, (ii) corrió traslado a la Secretaría de Salud de Bogotá, a efectos de que ejerciese su derecho de contradicción, y (iii) vinculó a Salud Total EPS, atendiendo los hechos puestos de presente, para que se pronunciase sobre el objeto de la demanda y así desplegase su derecho de defensa.

4. Contestación de las entidades demandadas.

La Subdirectora de gestión judicial de la Secretaría Distrital de Salud informó que la accionante es una paciente de 23 años, nivel uno de Sisben, con diagnóstico de obesidad grado 2, “sin resultados a pesar de recomendaciones de ejercicio y dieta”. Respecto al procedimiento quirúrgico solicitado, afirmó que el mismo no se encuentra incluido en el listado de servicios cubiertos por el plan de salud, razón por la cual “se debe realizar cobro al fondo financiero distrital de salud por mecanismo de recobro a través de la EPS-S en este caso SALUD TOTAL quien lo realizará a través de su red de servicios por los principios de continuidad e integralidad y se hará cobro posterior al fondo financiero”. Sostuvo igualmente que era improcedente cualquier acción incoada en contra de la Secretaría Distrital de Salud, toda vez que la ESE Hospital Santa Clara era la responsable de llevar a cabo el procedimiento requerido.
Capital Salud EPS-S, pese a no haber sido llamada formalmente al proceso, contestó la demanda. Adujo que en el caso concreto “no existe orden médica que respalde la solicitud presentada por la señora Leal, (…) de donde se infiere que tal pretensión obedece exclusivamente a una solicitud personal de la paciente y no a una necesidad previamente evaluada por los galenos”. En todo caso, aseguró, en gracia de discusión, que en el evento de existir orden médica, dicho procedimiento tendría que ser garantizado por la Secretaría de Salud con cargo al Fondo Financiero Distrital, por tratarse de un servicio excluido del régimen subsidiado.

Para finalizar su intervención hizo el siguiente pronunciamiento sobre el problema de la obesidad y su no cubrimiento por parte del sistema de salud colombiano:

“En este punto de la comunicación es de especial importancia manifestar para conocimiento del Despacho, que la patología Obesidad o Sobrepeso, no es considerada como enfermedad catastrófica o patología de alto costo, y su tratamiento médico no se encuentra incluido en el Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado, de acuerdo a lo establecido en el Acuerdo 029 de 2011”.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.

1. Sentencia de primera instancia. 

El Juzgado 26 Penal Municipal de Bogotá, mediante fallo del 25 de mayo de 2012, declaró improcedente el amparo por cuanto ningún derecho fundamental había sido vulnerado o amenazado. Comenzó por aseverar que “el derecho a la salud no pude ser considerado como un derecho autónomo y fundamental, sino que deriva su protección del vínculo inescindible que tiene con el derecho a la vida”.

Con respecto al caso concreto, argumentó que “dentro del expediente no existe constancia escrita del servicio médico indicado por los galenos, documento con el que se podría considerar que se ha agotado y/o garantizado el trámite para la solicitud del evento señalado por los diferentes médicos tratantes”.

Con fundamento en la jurisprudencia constitucional, hizo hincapié en que “el juez de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en supuestas negativas u omisiones, en aras de la protección pedida pues, sólo le es dado hacerlo si existen en realidad las acciones u omisiones de la entidad demandada”. En este sentido señaló que, contrario a lo afirmado por la actora, ésta ya ha venido recibiendo tratamiento en el Hospital El Tunal, a donde fue remitida por parte del Hospital Santa Clara.

2. Impugnación.

La accionante apeló la decisión de instancia, haciendo saber su especial condición de vulnerabilidad como “madre cabeza de hogar, desempleada y con múltiples enfermedades en mis rodillas, pulmones, resistencia a la insulina e hipertensión, problema que hasta el momento ha afectado mi vida social, laboral y sentimental”. Argumentó que sí se le están negando servicios médicos mediante trámites administrativos y demoras excesivas. Según relata, “el año pasado para el mes de junio me incluyeron en un grupo de obesidad mórbida en el hospital santa clara ahí recibí durante 7 meses atención con distintos especialistas tales como endocrinólogo, médico internista nutricionista y psiquiatría cosa que hasta el momento fue inútil debido a que no se obtuvieron logros suficientes para el caso”. 

En razón de lo anterior, manifiesta que fue remitida al grupo de especialistas del Hospital El Tunal en donde, no obstante, por diferentes “excusas y maniobras” han evadido durante un año completo el procedimiento quirúrgico solicitado, advirtiéndole incluso que si no logra bajar 13 kilos, no podría acceder a la cirugía requerida.

3. Sentencia de segunda instancia. 

El Juzgado 13 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento Adjunto de Bogotá confirmó, en sentencia del 10 de julio de 2012, el fallo del a quo. Al estudiar el caso concreto, sostuvo que la protección constitucional no procedía en tanto que: (i) quien sugiere la intervención quirúrgica bariátrica no es el médico que viene tratando el caso sino el psiquiatra; (ii) no se ha cumplido la condición previa para acceder al procedimiento: lograr bajar de peso por lo menos en 13 kilos; y (iii) la cirugía se encuentra hasta ahora en análisis y no ha sido prescrita aún, lo único que existe es la sugerencia del psiquiatra.

III. PRUEBAS.

La accionante adjuntó, con su demanda de tutela, un conjunto de 34 folios por medio de los cuales expone su historia clínica y evolución médica tanto en el Hospital Santa Clara como en el Hospital El Tunal.

3.1. Evolución diagnóstica en el Hospital Santa Clara.

Fecha	Especialista	Impresión Diagnóstica	Conducta a seguir	
Jul. 22 de 2011
(fl. 12)	Endocrinólogo.	“Paciente con obesidad mórbida, se explican todos los riesgos asociados con la obesidad, se dan indicaciones de dieta cambios estilo de vida ejercicio, se descartan causas endocrinológicas de obesidad, tiene rasgos de cushing”.	“Control con cortisol libre en orina de 24 horas, TSH, IC nutrición psiquiatría”.	
Sep. 9 de 2011.
(fl. 13-16)	Psiquiatra.	- “Con ansiedad x ingesta alimentos sufre por poder comer. Con obesidad mórbida y con seguimiento x endocrino y Qx, se propone txo quirurgico, la pte no está lo suficientemente informada de los pros y contras del procedimiento. Refiere depresión ligada a su estado”
- “Eje 1: transtorno de ansiedad”	- Fluoxetina.
- Psicoeducación.
- CGI.	
Sep. 14 de 2011
(fl. 6)	Endocrinólogo.	“Paciente con obesidad mórbida disminución de 0.8 Kg de peso”.	“se insiste en dieta cambios estilo de vida ejercicio”.	
Sep. 14 de 2011
(fl. 7)	Nutricionista.	“paciente refiere que desde pequeña es obesa, ha intentado hacer dieta pero le da mucha ansiedad, le pregunto para ella que es anciedad (sic) y dice ganas de comer, estar picando piensa todo el tiempo en la comida. Anamnesis alimentaria (…) No sale de la casa no le gusta, trabaja preparando fritos que venden en la casa, ella solo prepara”.	“Se inicia con dieta de 1500 calorías, la cual se modificara según evolución, se realiza educación nutricional, se explican posibles consecuencias de su obesidad”	
Oct. 19 de 2011
(fl. 8)	Nutricionista.	“Paciente que reduce 1 Kg en 1 mes, manifiesta que es un esfuerzo seguir la dieta, maneja ansiedad, no realiza ejercicio”.	“continuar igual manejo, dieta hipocalórica alta en fibra, realizar ejercicio 30 min. día”.	
Oct. de 2011 – Mar. de 2012
(fl. 10)	Psiquiatra.	Ilegible.	Ilegible.	
Nov. 28 de 2011
(fl. 9)	Endocrinólogo.	“paciente niega pérdida de peso, regular adherencia a la dieta, niega realizar ejercicio, refiere ansiedad por comer”.	“se insiste en la dieta y cambios en el estilo de vida.”	
Feb. 28 de 2012
(fl. 17)	Endocrinólogo.	“Paciente con obesidad mórbida completa 7 meses de manejo con dieta sin cambio significativo de peso 4 kg. Se descartó causas secundarias de obesidad ya está en manejo con psiquiatría y nutrición. Se decide enviar valoración cirugía bariátrica”	“Metformina 850X2 
IC Cirugía bariátrica”	

3.2. Evolución diagnóstica en el Hospital El Tunal.

Fecha	Especialista	Impresión Diagnóstica	Conducta a seguir	
Mar. 30 de 2012
(fl. 22)	Cirugía.	- “remitida de consulta hospital Santa Clara para Cx bariátrica”.
- “1. HTA sin TTO 2. Obesidad Mórbida 3. Hiperlipidemia mixta”	“Se solicita exámenes del grupo de Cx bariátrica. Además se da cita para valoración por grupo de Cx Bariátrica”	
Abr. 19 de 2012
(fl. 20)	Cirugía.	“Paciente que asiste con el grupo de Cx bariátrica para iniciar el trámite e inicio del proceso Qx. La paciente ya era manejada por el grupo de Cx Bariátrica de Santa Clara”	“Se decide valoración general por el grupo de Cx bariátrica”	
Abr. 27 de 2012
(fl. 18)	Psiquiatra.	“Paciente en proceso para cirugía bariátrica de obesidad mórbida. Ya había estado en proceso en hospital Santa Clara Refiere que toda la vida ha sido obesa. Aumento exagerado luego de embarazo de su hijo. Ha intentado dietas sin éxito, pues hay efecto de rebote. Ansiedad por comer”.	“No hay contraindicación psiquiátrica al procedimiento bariático. Se requiere control por psiquiatría luego del mismo”.	
Abr. 30 de 2012
(fl. 23)	Endocrinólogo.	“Obesidad mórbida no dieta no medicación(…) ovario políquístico”	“Dieta metforin 850 Fluoxetina 40 día control en 1 mes”	
May. 3 de 2012
(fl. 24-25)	Nutricionista.	“Se observa masa muscular conservada, abundante paniculo adiposo, no edemas en msis”.	“Dieta alta en fibra, fraccionamiento 5 comidas/día. Iniciar proceso de masticación control 1 mes”	
May. 8 de 2012
(fl. 26)	Neumólogo.	“Saos obesidad. Atelectasia LI Izquierdo”	“Tac de Torax”	

IV. ACTUACIONES ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN.

Mediante auto del 26 de septiembre de 2012, el Magistrado Sustanciador consideró necesario recaudar algunas pruebas para verificar los hechos relevantes del proceso y mejor proveer la decisión. Resolvió lo siguiente:
 
“PRIMERO.- ORDENAR que, a través de la Secretaría General de esta Corporación, se oficie a Salud Total EPS y Capital Salud EPS-S para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, informen y alleguen a esta Sala la siguiente información: 
(i) Situación actual de afiliación de la señora Leidy Faizuly Leal Castillo. 
(ii) Concepto emitido por el Comité Técnico Científico, u otro órgano similar de la entidad, en el caso de la paciente Leidy Faizuly Leal Castillo en el que se indique (a) las razones por las cuales no le ha sido autorizado el procedimiento quirúrgico de “By Pass Gástrico”, (b) la justificación médica para exigirle que reduzca 13 kilos de peso como condición previa a la intervención, y (c) el procedimiento que actualmente se le brinda a la accionante así como el plan médico diseñado para tratar su problema de obesidad y enfermedades conexas.
(iii) Concepto del médico tratante sobre la necesidad del procedimiento requerido por la señora Leal Castillo.

SEGUNDO.- ORDENAR que, a través de la Secretaría General de esta Corporación, se oficie Leidy Faizuly Leal Castillo para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, señale si en el momento se encuentra trabajando y, en caso afirmativo, indique cuál es el monto del salario devengado. En caso contrario, reseñe cuáles son las fuentes de sus ingresos y el monto de ellos, así como los gastos que en promedio tiene mensualmente y especifique las personas que tiene a su cargo”.
El apoderado general de Capital Salud EPS-S S.A.S. allegó contestación mediante escrito recibido el tres de octubre del año en curso. En primer lugar, informa que la accionante se encuentra efectivamente afiliada a dicha entidad desde el 28 de octubre de 2011. 

La entidad reitera que no puede realizar ni autorizar el procedimiento solicitado, en tanto que se encuentra excluido del Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado, según lo dispuesto en el anexo 2 del Acuerdo 029 de 2011. Respecto a la valoración por parte del Comité Técnico Científico y el médico tratante, no aportó ningún examen, sino que se limitó a señalar que la responsable de responder tales requerimientos era la IPS Hospital El Tunal. Para finalizar, Capital Salud EPS-S se comprometió a “oficiar al respecto a la SDS, para que garantice la prestación de los servicios en salud solicitados”.

De acuerdo con la constancia expedida por la Secretaría General de la Corte Constitucional, las demás partes guardaron silencio.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión de conformidad con lo establecido en los artículos 86 inciso tercero y 241 numeral noveno de la Constitución Política, así como en los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.

De los antecedentes reseñados, la Sala de Revisión observa que la señora Leal Castillo interpone acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y la vida digna, debido a que Capital Salud EPS-S y la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá se niegan a practicarle el procedimiento de bypass gástrico para superar el problema de obesidad que la aqueja. Específicamente, Capital Salud EPS-S responde que no existe constancia de la supuesta orden médica que prescriba la intervención y que, en todo caso, la atención sería responsabilidad de la entidad territorial por tratarse de una prestación excluida del plan de servicios dispuesto para el régimen subsidiado. Los jueces de instancia niegan la protección invocada argumentando, principalmente, que la viabilidad de la cirugía se encuentra en valoración por el grupo interdisciplinario del Hospital El Tunal, pero no ha sido prescrita aún.

Con fundamento en lo anterior, procede esta Sala a resolver el siguiente problema jurídico: ¿desconoce el derecho fundamental a la salud y a la vida digna la negativa de una EPS del régimen subsidiado y de la entidad territorial correspondiente a practicar el bypass gástrico a una paciente con obesidad, teniendo en cuenta que las entidades accionadas alegan que (i) aún no se ha proferido la orden médica que prescriba la cirugía y que (ii) el procedimiento, de cualquier manera, no se encuentra cubierto por el POS-S?

Para dar respuesta a lo anterior, la Corte abordará los siguientes temas: (i) la naturaleza y alcance del derecho fundamental a la salud, (ii) el sobrepeso y la obesidad como un problema de salud pública, (iii) la cirugía bariátrica de bypass gástrico en la jurisprudencia de la Corte; y finalmente, se hará (iv) el análisis de procedencia del amparo constitucional para el caso concreto.

3. Naturaleza y alcance del derecho fundamental a la salud.

3.1. La salud es un derecho constitucional fundamental. En las últimas dos décadas, la Corte lo ha venido protegiendo por tres vías: (i) la primera, estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana; (ii) la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el accionante es un sujeto de especial protección; y más recientemente, (iii) la tercera, afirmando en general su fundamentalidad de forma autónoma.

Como resultado de este desarrollo jurisprudencial, la doctrina constitucional ha dejado de decir que ampara el derecho a la salud ‘en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal’, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud. En este sentido, se ha cuestionado la validez teórica de recurrir a la idea de la conexidad, y a categorías conceptuales que dividan los derechos fundamentales de acuerdo a si tienen o no un contenido prestacional.
En razón a la evidente raigambre fundamental del derecho a la salud, “le corresponde al Estado, tanto como a los particulares comprometidos con la prestación del servicio público de salud, desplegar un conjunto de tareas, actividades o actuaciones encaminadas a garantizar el debido amparo de este derecho”.

3.2. Ahora bien, la noción de salud no se limita al estar exento de padecimientos físicos. La acepción que mejor recoge el ideario constitucional es aquella plasmada en el preámbulo de la constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS), según la cual: “La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”.

De forma similar, el bloque de constitucionalidad introduce al ordenamiento colombiano la definición de la salud como el derecho al “más alto nivel posible de salud física y mental”, el cual se alcanza de manera progresiva. Este enfoque se encuentra contenido tanto en el sistema universal de derechos humanos a través del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como a nivel interamericano por el Protocolo Adicional de San Salvador.

En armonía con lo anterior, la jurisprudencia constitucional se ha esforzado en superar aquella aproximación que pretende restringir el goce del derecho a la salud a la mera supervivencia biológica del ser humano y ha conminado, por el contrario, a la búsqueda de los niveles óptimos de salud física y psíquica, necesarios para que la persona se desempeñe apropiadamente “como individuo, en familia y en sociedad”. Resulta diciente en este punto citar lo dicho por la Corte en el año de 1998 acerca de la intensión de consolidar un sentido más amplio de vida, reflexión que sigue vigente en nuestros días:

“Lo que pretende la jurisprudencia es entonces respetar un concepto de vida no limitado a la restrictiva idea de peligro de muerte, ni a la simple vida biológica, sino a consolidar un sentido más amplio de la existencia que se ate a las dimensiones de dignidad y decoro. Lo que se busca con dicha noción es preservar la situación existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad, ya que, al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable, en la medida de lo posible”.

Pero la búsqueda progresiva del completo bienestar físico, mental y social hace también que las obligaciones en cabeza del Estado sean enormes; más aún, tratándose de un país con enormes tareas inconclusas en reducción de la pobreza y la miseria. Así se refirió la Corte a este desafío mayúsculo:

“En un Estado como el colombiano, en donde gran parte de las personas se encuentran viviendo en la pobreza o por debajo del margen de pobreza - en la indigencia - el papel que le corresponde realizar al Estado es enorme. La salud es un derecho fundamental y es, además, un servicio público así sea prestado por particulares. Las entidades prestadoras de salud deben garantizarlo en todas sus facetas – preventiva, reparadora y mitigadora y habrán de hacerlo de manera integral, en lo que hace relación con los aspectos físico, funcional, psíquico, emocional y social”.

3.3. Como se desprende de la anterior cita, existen tres fases de la atención en salud: (i) la preventiva está dirigida a evitar que se produzca la enfermedad, (ii) la reparadora se activa una vez ha ocurrido la enfermedad y busca tener efectos curativos sobre la misma. Por su parte, la faceta (iii) mitigadora está orientada a amortiguar los efectos negativos de la enfermedad. En este último caso, ya no se busca una recuperación en tanto ésta no se puede lograr. Se trata, más bien, de atenuar el padecimiento y de contribuir, en la medida de lo factible, al bienestar psíquico, emocional y social del afectado.

Esta Sala de Revisión aprovecha esta oportunidad para hacer hincapié en el componente de prevención, teniendo en cuenta que el caso objeto de estudio gira en torno a una condición de riesgo (obesidad), la cual como se desarrollará más adelante, debería ser abordada, principalmente, por medio de una atención temprana que evite las enfermedades conexas y derivadas de los problemas de sobrepeso y represente, además, una disminución en los costos de los tratamientos quirúrgicos curativos.

De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la fase preventiva constituye el auténtico goce efectivo del derecho a la salud por cuanto (i) no solo evita que el ciudadano sufra los padecimientos propios del quebrantamiento de salud y los riesgos de la misma, sino que (ii) también representa para la comunidad una reducción considerable de gastos. La Corte explicó así las ventajas de hacer recaer el énfasis de la atención en salud en el componente de prevención:

“Dentro de los servicios de salud que el Sistema contempla como obligatorios, especial importancia tienen los servicios de promoción de la salud. En primer lugar, este tipo de servicios garantizan un nivel más alto de salud de una persona, por cuanto buscan evitar o reducir las posibilidades de que sufra un determinado padecimiento en su salud. Así se asegura un mayor goce efectivo del derecho que si sólo se garantiza a la persona el acceso al servicio de salud curativo, una vez sufra el padecimiento que hubiese podido prevenir. En segundo lugar, la prevención de los quebrantamientos de salud que pueda sufrir una persona suele llevarse a cabo mediante servicios que cuestan considerablemente menos que los servicios de salud que se requieren para atender los quebrantamientos una vez estos aparecen. Esto es especialmente relevante en el caso de enfermedades de alto costo, como el VIH/SIDA, cuyo tratamiento es notoriamente más oneroso, tanto para el goce efectivo del derecho de la persona que padece la enfermedad como en términos financieros. Los servicios de salud que se requieren aseguran a las personas no perder la vida, su dignidad o su integridad. He ahí su importancia. Pero son los servicios de prevención en salud los que asegurarán el pleno goce efectivo del derecho a la salud”.

En virtud de lo anterior, las empresas promotoras de salud no deben limitarse a actuar allí donde se ha producido la enfermedad, sino que “deben ante todo prevenir que se llegue a esta situación”. La actuación oportuna es entonces resultado de un auténtico mandato constitucional y cobra especial importancia en enfermedades como la obesidad, cuyos niveles de riesgos son de público conocimiento, y su aparición, en gran medida, resulta prevenible, mediante el cultivo de buenos hábitos alimenticios y de ejercicio. Por ello, la parte resolutiva de esta sentencia hará un llamado a las entidades y autoridades responsables para que fortalezcan los programas de prevención y promoción en salud con respecto a la obesidad, con lo cual se espera que disminuyan los casos de pacientes como Leidy Faizuly que alcanzan altos niveles de sobrepeso.

4. La obesidad como un problema de salud pública.

4.1. La obesidad y el sobrepeso se definen como una acumulación anormal o excesiva de grasa que puede ser perjudicial para la salud. La forma comúnmente aceptada de medir la obesidad es a partir del índice de masa corporal (IMC), esto es, el peso de una persona en kilogramos dividido por el cuadrado de la talla en metros. Una persona con un IMC igual o superior a 25 sufre de sobrepeso y con un IMC igual o superior a 30 es considerada obesa:

Clasificación del IMC	
Insuficiencia Ponderal	< 18.5	
Intervalo normal	18.5 – 24.9	
Sobrepeso 	≥ 25.0	
Preobesidad	25.0 – 29.9	
Obesidad	≥ 30.0	
Obesidad de clase I	30.0 – 34.9	
Obesidad de clase II	35.0 – 39.9	
Obesidad de clase III	≥ 40.0	

Desde 1980 la obesidad ha tenido un crecimiento enorme, llegando a más que duplicarse en la población mundial. Para 2008, 1400 millones de adultos (de 20 y más años) tenían sobrepeso. Dentro de este grupo, más de 200 millones de hombres y cerca de 300 millones de mujeres eran obesos. Actualmente, el 65% de la población mundial vive en países donde el sobrepeso y la obesidad cobran más vidas de personas que la insuficiencia ponderal.

El sobrepeso y la obesidad son el quinto factor principal de riesgo de defunción en el mundo. Cada año fallecen por lo menos 2,8 millones de personas adultas como consecuencia del sobrepeso o la obesidad. Se considera que el 44% de la carga de diabetes, el 23% de la carga de cardiopatías isquémicas y entre el 7% y el 41% de la carga de algunos cánceres son atribuibles al sobrepeso y la obesidad. Para agravar las cosas, quienes tienen problemas de peso son objeto de una fuerte estigmatización, tanto por tener una figura corporal distante a los patrones estéticos mayoritarios, como por los defectos en el carácter que se supone la obesidad refleja.

Por otro lado, aunque no hay estudios concluyentes sobre el impacto económico del problema de obesidad en el gasto público en salud, algunas aproximaciones preliminares ponen en evidencia que el tratamiento de las afecciones derivadas del sobrepeso representan una carga considerable para el presupuesto nacional, la cual obedece a tres componentes: (i) los costos directos, entendidos como aquellos que se derivan del tratamiento a la obesidad misma; (ii) los costos de oportunidad para el individuo, producto de la muerte prematura y otros factores de morbilidad asociados con la obesidad; (iii) costos indirectos, usualmente medidos en términos de baja productividad como resultado de las faltas al trabajo y el riesgo de muerte prematura.

Las aproximaciones más conservadoras calculan que en los países industrializados el costo de la obesidad representa entre un 2% y 7% del presupuesto total asignado a la atención en salud, lo cual convierte a los problemas relacionados con el peso en uno de los principales rubros del gasto público en la materia. En los países en desarrollo, por su parte, se calcula que los montos reales del tratamiento de la obesidad podrían resultar incluso mayores, en tanto que estos deben importar costosos medicamentos y equipos, así como financiar el entrenamiento del personal médico especializado, con el cual no cuentan.

4.2. Colombia no es ajena a esta realidad. De hecho, muchos países de ingresos bajos y medianos actualmente están afrontando una “doble carga” de morbilidad: mientras continúan lidiando con los problemas de las enfermedades infecciosas y la desnutrición, están experimentando un aumento brusco en los factores de riesgo de contraer enfermedades no transmisibles como la obesidad y el sobrepeso, en particular en los entornos urbanos. Así lo explica la Organización Mundial de la Salud:

“en los países de ingresos bajos y medianos, los niños son más propensos a recibir una nutrición prenatal, del lactante y del niño pequeño insuficiente. Al mismo tiempo, están expuestos a alimentos hipercalóricos ricos en grasa, azúcar y sal y pobres en micronutrientes, que suelen ser poco costosos. Estos hábitos alimentarios, juntamente con una escasa actividad física, tienen como resultado un crecimiento brusco de la obesidad infantil, al tiempo que los problemas de la desnutrición continúan sin resolver”. 

De acuerdo con un reciente perfil realizado en 2011 por la OMS sobre las enfermedades no transmisibles en nuestro país, se obtiene una alarmante cifra según la cual el 48.3% de la población nacional tiene problemas de sobrepeso y el 17.3% padece de algún grado obesidad. Esta preocupante situación es confirmada por la Encuesta Nacional de la Situación Nutricional, hecha por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) en 50.670 hogares de 258 municipios de los 32 departamentos del país, de acuerdo con la cual, en los niños de 5 a 17 años la obesidad pasó de 14,2% a 18,3% y la obesidad abdominal aumentó 10 puntos porcentuales en los últimos 5 años. 

En este punto, vale la pena destacar que el Congreso de la República en el año 2009 promulgó la Ley 1355, por medio de la cual se definió la obesidad y las enfermedades crónicas no transmisibles asociadas a ésta como una prioridad de salud pública. Dicha norma conmina a promover políticas y estrategias de seguridad alimentaria y nutricional, así como a incentivar la actividad física, en conjunto con una educación y divulgación efectiva de los riesgos asociados a los malos hábitos de consumo, y a una regulación más estricta de los alimentos y bebidas ofrecidas por el mercado. De hecho, la misma norma declaró el 24 de septiembre como el “Día Nacional de Lucha contra la Obesidad y el Sobrepeso”. No obstante, preocupa que las disposiciones de dicha ley aún no se hayan implementando completa y efectivamente , razón por la cual la Sala de Revisión hará una invitación al Gobierno Nacional en este sentido.

La expansión de la obesidad en el contexto colombiano repercute, a su vez, en el mecanismo constitucional de la tutela. Según los estudios de la Defensoría del Pueblo, durante el año 2011 el procedimiento de bypass gástrico fue una de las cirugías más solicitadas, vía tutela, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado:

“En este régimen [subsidiado], las cirugías POS más solicitadas en las tutelas fueron las colecistectomías, herniorrafías e histerectomías, contempladas en el artículo 61 2F del Acuerdo 08 de 2009, seguidas de las de ortopedia y traumatología, contempladas en el artículo 61 2C del mismo acuerdo. Igualmente, hubo solicitudes en cirugías de cardiología contempladas en el artículo 61 3A así como cirugías de cataratas. Respecto de cirugías No POS, encontramos como más solicitadas la bariátrica/bypass gástrico, mamoplastias bilaterales, implante coclear, resección de pterigios y balón gástrico.
(…)
En cuanto al régimen contributivo, las solicitudes POS mostraron una leve disminución, al pasar del 47,9% al 45,58%. Las más solicitadas fueron bariátrica/bypass gástrico, cataratas, histerectomía abdominal, reemplazo total de rodilla y reemplazo total de cadera. En cuanto a lo No POS, encontramos las mamoplastias, cirugía ortognática, plástica de cualquier tipo, mastopexia con implante y la abdominoplastia. Es de resaltar que las solicitudes No POS se derivan, en su gran mayoría, de cirugías bariátricas/bypass gástricos”. (Énfasis fuera del original).

4.3. Para terminar este capítulo, urge resaltar que pese a los complejos factores nutricionales, culturales y psicológicos atados a los desórdenes alimenticios que conllevan a los problemas de sobrepeso, la obesidad es, en esencia, evitable. Así expresó Robert Beaglehole la paradoja de esta enfermedad que, pese al público conocimiento acerca de sus riesgos conexos, se sigue expandiendo velozmente por la población mundial: “La verdadera tragedia es que el sobrepeso, la obesidad y las enfermedades crónicas asociadas son en gran medida prevenibles”.

Una vez advertida la relevancia de los problemas de sobrepeso y obesidad en el contexto global, y específicamente en Colombia, la Sala de Revisión procede a continuación a examinar las reglas jurisprudenciales por medio de las cuales la Corte Constitucional ha abordado las demandas de amparo que solicitan la autorización del procedimiento de cirugía bariátrica, como única alternativa posible para enfrentar los casos graves de obesidad.

5. La cirugía bariátrica de bypass gástrico en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

5.1. En una primera etapa, esta Corporación amparó el derecho a la salud y ordenó la realización del bypass gástrico con fundamento en las reglas generales de procedencia de la acción de tutela para autorizar servicios médicos no incluidos en el POS, por cuanto se consideraba que la mencionada cirugía se encontraba excluida del Plan Obligatorio de Salud.

No obstante, la sentencia T-414 de 2008 marcó un giro importante en la jurisprudencia de esta Corporación al establecer que el mencionado procedimiento quirúrgico estaba contemplado ya en el plan de beneficios obligatorios, aunque con otro nombre técnico. En dicho fallo, la Corte solicitó a la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la Protección Social, al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y a la Asociación Colombiana de Cirugía, que rindieran sus respectivos conceptos acerca de (i) cuándo se puede considerar una obesidad como mórbida; (ii) a qué hace referencia el término cirugía bariátrica; y (iii) si lo descrito en el artículo 62 de la Resolución 5261 de 1994, podía entenderse técnicamente como bypass gástrico.

Con fundamento en las experticias rendidas la Corte pudo comprender que la llamada “Cirugía Bariátrica” es el término general que sirve para denominar el conjunto de procedimientos quirúrgicos usados para tratar problemas relacionados con el exceso de peso, siendo el bypass gástrico una de las operaciones más utilizadas. En lo referente a la inclusión o no de dicho servicio en el POS, la Corte llegó a la siguiente conclusión:

“Para finalizar, en lo que respecta a la tercera pregunta que trata sobre lo descrito en el artículo 62 de la Resolución No. 5261 de 1994, que hace referencia a las “DERIVACIONES EN ESTOMAGO” bajo el código 07630 Anastomosis del estómago; incluyendo gastroyeyunostomía  y el código 07631 Anastomosis del estómago en Y de Roux, conforme a los dictamines solicitados pueden ser entendidas técnicamente como el procedimiento genéricamente descrito como By pass gástrico para cirugía bariatrica, el cual es un procedimiento incluido en el POS, por lo que no existen razones constitucionales ni legales para que las Entidades Prestadores de Salud (EPS), se nieguen a autorizar un procedimiento que sí se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS)”.

Este precedente ha sido acogido pacíficamente por la jurisprudencia constitucional y ha servido de apoyo a decisiones futuras respecto a casos similares, en los que se discute la autorización del procedimiento de bypass gástrico.

5.2. Es importante precisar que las consideraciones realizadas por la Corte para el año 2008 sobre la inclusión del bypass gástrico en el POS siguen vigentes en la actualidad, más aún, con la unificación de los planes obligatorios de salud del régimen contributivo y subsidiado.

En cumplimiento de las órdenes de la Ley 100 de 1993, de la sentencia T-760 de 2008 y atendiendo al principio constitucional de la igualdad, el Gobierno nacional inició un plan por etapas para la unificación de Plan Obligatorio de Salud, comenzando con los menores de 18 años y luego los adultos de 60 y más años. Finalmente, el Acuerdo 032 de 2012 de la Comisión de Regulación de Salud ha culminado el proceso, unificando el POS para el grupo de adultos comprendidos entre 18 y 59 años, abarcando así el universo poblacional.

De conformidad con este mandato, a partir del 1º de julio de 2012 todos los colombianos, sin importar el régimen al que se encuentren afiliados, pueden acceder a un mismo Plan Obligatorio de Salud, a saber, aquel contemplado en el Acuerdo 029 de 2011. Éste incluye un conjunto de 5.874 actividades, procedimientos e intervenciones en salud y servicios hospitalarios, y más de 730 medicamentos para la atención de toda y cualquier condición de salud, enfermedad o patología de usuarios de todas las edades. Este Acuerdo, a su vez, incluye expresamente el procedimiento de bypass gástrico con el código CUPS 449500.

5.3. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional también ha aclarado que dada la complejidad y riesgos conexos al bypass gástrico, su inclusión en el POS no significa que a todos los pacientes que padecen algún grado de obesidad, deba automáticamente autorizársele la intervención quirúrgica. La Corte exige que se deban verificar los siguientes criterios, tanto por las entidades que prestan el servicio de salud, en primer lugar, como por los jueces de tutela, en caso de ser necesario:

“(i) La efectiva valoración técnica que debe hacerse, por un grupo interdisciplinario de médicos adscritos a la entidad, la cual debe preceder a la orden de práctica del procedimiento; 
(ii) La cirugía no debe tener fines estéticos y se han debido agotar los métodos alternativos al procedimiento tales como (ejercicios, dietas, fármacos, terapias, etc);
(iii) El consentimiento informado del paciente, que consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de informar, en forma clara y concreta, los efectos de la cirugía que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo, y 
(iv) El respeto del derecho al diagnóstico en un plazo oportuno”.

Los anteriores criterios no se excluyen unos a otros. En el caso que el juez constitucional advierta que todos o alguno de los anteriores criterios no se satisfacen, deberá ordenar el cumplimiento de los mismos, todo en aras de la protección efectiva del derecho fundamental a la salud de la persona.
6. Análisis del caso concreto.

6.1. Lo primero que advierte esta Sala de Revisión es que la principal excepción esgrimida por Capital Salud EPS-S, en el sentido que el procedimiento de bypass gástrico se encuentra excluido del plan obligatorio de servicios, es errónea. Desde hace cuatro años, por lo menos, esta Corporación ha venido reiterando su inclusión en el paquete de servicios básicos, aunque fuese con otro nombre científico. Más aún, a partir del 1º de julio de 2012 no cabe duda alguna sobre su cubrimiento, en tanto que ha comenzado a operar la unificación del régimen de salud de todos los colombianos, y el Acuerdo 029 de 2011 contempla, de forma expresa, el procedimiento de bypass gástrico.

En este sentido, no se entiende la postura asumida por la EPS, la cual se propuso oficiar a la Secretaría Distrital de Salud para que ésta asumiera la responsabilidad del servicio médico requerido por Leidy Faizuly. Dicha conducta, además, es reflejo de una distorsión estructural al interior del sistema de salud colombiano, la cual ha generado que un alto número de las acciones de tutela que se presentan en nuestro país tienen por objeto acceder a un medicamento, tratamiento o procedimiento ya incluido en el POS, y cuya prestación, en consecuencia, no debería ser objeto de controversia judicial.

De acuerdo al precitado informe de la Defensoría del Pueblo, para el año 2011 el 67,81% de las solicitudes requeridas en los dos regímenes se encontraban cubiertas por el POS. Porcentaje mayor en 2,37 puntos al observado en el 2010 como se observa en la siguiente gráfica:

Solicitudes en tutela de salud (POS y no POS) en los regímenes 
contributivo y subsidiado	
	2010	2011	Variación %	
	Solicitudes	Part. %	Solicitudes	Part. %		
Pos	89.762	65,40	131.077	67,81	46,03	
No Pos	47.498	34,60	62.225	32,19	31,01	
Total	137.260	100,00	193.302	100,00	40,83	

De este modo, la negación de servicios incluidos en el POS ha hecho que las cifras de la acción de tutela en salud no sean del todo alentadoras.

6.2. Lo que se observa en este caso es un conjunto de justificaciones administrativas esgrimidas por Capital Salud EPS-S para no cumplir con una prestación de calidad y oportuna frente al padecimiento de Leidy Faizuly Leal Castillo. De hecho, ni siquiera cumplió con la valoración científica ordenada por esta Corporación mediante el auto de pruebas. Dentro de las explicaciones presentadas por la entidad, encontramos las siguientes:

•	No se puede expedir la autorización porque la operación la operación de bypass gástrico es competencia de la entidad territorial: “El Comité Técnico científico, procederá a establecer que el procedimiento es pertinente para su patología de base, no obstante no se genera autorización toda vez (sic) se encuentra excluido del Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado, Acuerdo 029 de 2011”.

•	La paciente no radicó los documentos necesarios: “Leidy Faizuly Leal Castillo nunca radicó en nuestros puntos de atención al usuario (PAU) orden médica, historia clínica así como tampoco la carta de justificación NO POS, documentos exigidos para que la entidad pueda emitir la pertinencia médica a través del CTC remisorio”.

•	La EPS es solo una aseguradora, por lo que son las IPS las responsable de la prestación del servicio de salud: “Es preciso indicar que somos una Entidad Promotora de Servicios, es decir siendo los aseguradores, manejamos los recursos, garantizando la red de prestadores de servicios articulados con todos los procesos administrativos (…) son las Instituciones Prestadoras de Servicios, las cuales están llamadas a prestar los servicios en salud (…). Dado lo anterior solicitamos comedidamente que sea requerido el médico tratante de dicha IPS en aras que proceda a emitir su concepto en lo que respecta a lo solicitado por la Honorable Corte”.

Tales excusas resultan inaceptables a los ojos del juez constitucional. Todas ellas (i) parten de una premisa equivocada: que el procedimiento de bypass gástrico no está incluido en el POS unificado; Además, (ii) imponen la carga a la paciente de radicar documentos que reposan en poder de la EPS, o de realizar trámites que deberían ser impulsados de oficio al interior de la propia entidad; (iii) se desconoce también la responsabilidad de las entidades promotoras de salud dentro del sistema colombiano de seguridad social en salud, al presentarlas como un mero administrador de recursos económicos. Por último, (iv) si, hipotéticamente, aceptáramos que estamos en presencia de un procedimiento excluido del POS, la EPS no puede limitarse a adoptar una conducta pasiva y descargarse de toda responsabilidad con respecto a la entidad territorial, sino que debe velar por la continuidad del servicio.
La atención en salud, especialmente de aquellas prestaciones que se requieren con urgencia, debe estar libre de obstáculos burocráticos y administrativos irrazonables que terminen por hacer prevalecer los trámites e irrespetar con ello las garantías fundamentales de las personas.

6.3. De acuerdo con los últimos parámetros antropométricos tomados a Leidy Faizuly, tiene un peso de 129.5 kgs. Esta medida dista mucho del ideal para su talla de 1.66 mts, a saber: 68.61 kgs. A partir de estos datos, la médica nutricionista calculó el índice de masa corporal de la accionante (IMC) en 47, lo que la ubica en un alto estado de obesidad.

Igualmente, se observa en la historia clínica que la accionante ha venido participando de un tratamiento nutricional desde septiembre 14 de 2011. Sin embargo, los avances no han sido satisfactorios. Un mes después de iniciado el plan dietario, la paciente solo logró reducir 1 kilogramo, y manifestó que manejaba mucha ansiedad con respecto a la comida. Al cabo de unos meses, el endocrinólogo del Hospital Santa Clara llegó a la siguiente conclusión sobre la necesidad de realizar una valoración para cirugía de Leidy Faizuly:

“Paciente con obesidad mórbida completa 7 meses de manejo con dieta sin cambio significativo de peso 4 kg. Se descartó causas secundarias de obesidad ya está en manejo con psiquiatría y nutrición. Se decide enviar valoración cirugía bariátrica”. (Énfasis fuera del original).

El 30 de marzo de 2012 la paciente fue remitida al Hospital El Tunal, en donde se inició su valoración por parte del equipo interdisciplinario de cirugía bariátrica. Las últimas copias aportadas por la accionante demuestran que si bien se han realizado algunos exámenes, aún no se ha llegado a una conclusión sobre la necesidad y viabilidad del procedimiento quirúrgico para el caso de la demandante.

De lo dicho y conforme al acervo probatorio recaudado, se colige la procedencia del amparo constitucional de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de Leidy Faizuly por las razones que a continuación se resumen: (i) el alto grado de obesidad que padece pone en evidente riesgo su bienestar físico y mental; (ii) han transcurridos más de siete meses sin que haya culminado la valoración requerida para determinar la necesidad y viabilidad de la operación, lo que constituye una demora desproporcionada dentro de un Estado Social de Derecho; y lo que es peor, (iii) Capital Salud EPS-S no solo ha negado expresamente su responsabilidad, alegando que se trata de una prestación no POS, sino que también ha impuesto una serie de trabas administrativas en detrimento de la atención oportuna y de calidad. Todo ello evidencia el desinterés de la entidad demandada en otorgar una pronta solución, y la necesidad de intervención del juez constitucional.

6.4. En la medida que Capital Salud EPS-S no agotó el estudio médico necesario para conceder o no la autorización del procedimiento -lo que no puede ser óbice para denegar el amparo del derecho fundamental a la salud de la actora y a la búsqueda de una solución efectiva para su problema-, se ordenará a la entidad demandada que culmine, en un plazo no superior a una semana, la valoración de Leidy Faizuly por un grupo multidisciplinario de especialistas que determine la viabilidad, efectividad y riesgos del procedimiento, así como le suministren la información pertinente en forma clara y concreta, sobre los beneficios, riesgos y demás consecuencias que pueda generar en su salud y en su organismo la cirugía bariátrica que requiera. 

Si el grupo de especialistas concluye que la operación de bypass gástrico resulta procedente para el caso concreto, y una vez obtenido el consentimiento informado de la paciente, la entidad dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes autorizará y gestionará la práctica de la intervención quirúrgica la cual deberá realizarse dentro del mes siguiente al vencimiento de dicho término, de conformidad con las prescripciones e indicaciones de sus médicos tratantes. 

VI. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de tutela de segunda instancia proferida por el Juzgado 13 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento Adjunto de Bogotá el 10 de julio de 2012, dentro de la acción de tutela instaurada por Leidy Faizuly Leal Castillo contra Capital Salud EPS-S y la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, mediante la cual se negó el amparo y, en su lugar, CONCEDER la protección del derecho fundamental a la salud y la vida digna.
 
SEGUNDO.- ORDENAR a Capital Salud EPS-S que en un plazo no superior a una semana contado a partir de la notificación de esta providencia, culmine la valoración médica de Leidy Faizuly por un grupo multidisciplinario de especialistas que determine la viabilidad, efectividad y riesgos del procedimiento, así como le suministren la información pertinente en forma clara y concreta sobre los beneficios, riesgos y demás consecuencias que pueda generar en su salud y en su organismo la cirugía bariátrica.

De requerirse la intervención quirúrgica y una vez obtenido el consentimiento informado de la paciente, la entidad dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes autorizará y gestionará la práctica de la intervención quirúrgica la cual deberá realizarse dentro del mes siguiente al vencimiento de dicho término, de conformidad con las prescripciones e indicaciones de sus médicos tratantes. 

TERCERO.- EXHORTAR al Ministerio de Salud y Protección Social para que implemente y ejecute los mandatos dispuestos en la Ley 1355 de 2009, por medio de la cual se definió la obesidad y las enfermedades crónicas no transmisibles asociadas a ésta como una prioridad de salud pública.

CUARTO.- EXHORTAR al Ministerio de Salud y Protección Social, a la Secretaría de Salud de Bogotá y a Capital Salud EPS-S a fortalecer los programas de prevención del sobrepeso, así como promover los buenos hábitos alimenticios y la actividad física.

QUINTO.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado 

NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente con permiso

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General