El numeral 5º del artículo 166 del Código Penal (L. 599/00) agrava la pena del delito de desaparición forzada, cuando se comete por razón y contra los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de servidores públicos, comunicadores, defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes o miembros de organizaciones sindicales, entre otras personas.

Como el legislador no se refirió expresamente al cónyuge ni al compañero o la compañera permanente al establecer esa circunstancia de agravación, incurrió en una omisión violatoria del derecho a la igualdad. Así lo sentenció la Corte Constitucional, al condicionar la exequibilidad de dicha norma, en sentencia dada a conocer mediante comunicado de prensa.

El alto tribunal recordó que el cónyuge, el compañero o la compañera permanente cumplen un papel fundamental y determinante en la conformación de la familia. Por lo tanto, excluirlos de la agravación punitiva genera una desigualdad negativa, ya que se les priva de la especial consideración con la que el legislador trató a los demás parientes, a pesar de que los lazos afectivos pueden ser, incluso, más fuertes.

La Corte decidió condicionar la exequibilidad del numeral 5º del artículo 166, pues, a su juicio, la simple exhortación para que el Congreso subsane la inconstitucionalidad detectada es insuficiente, dada la gravedad del daño social que genera la desaparición forzada, la desprotección en que quedarían las víctimas y la estrecha relación que existe entre este delito y el homicidio.

Salvamentos de voto

Los magistrados Mauricio González, Jorge Ignacio Pretelt y Humberto Sierra salvaron el voto. En su opinión, el diseño normativo de las causales de agravación punitiva le corresponde exclusivamente al legislador, en virtud de su potestad de configuración en materia penal. Por esa razón, la declaratoria de exequibilidad condicionada adoptada por la Corte no era procedente.

Según los disidentes, la jurisprudencia ha reiterado que el legislador es quien está obligado a fijar los tipos penales y a definir las conductas punibles de manera clara, precisa e inequívoca. Hacerlo mediante una sentencia resulta contrario a las competencias de la Corte y al alcance del control de constitucionalidad, advirtieron.

Por su parte, el magistrado Gabriel Eduardo Mendoza aclaró que cuando la disposición alude a parientes hasta el segundo grado de afinidad, es lógico concluir que allí está incluido el cónyuge, pues el vínculo de afinidad se deriva del matrimonio. Y si esto se predica del cónyuge, lo mismo se aplica en el caso del compañero o la compañera permanente, toda vez que estas categorías jurídicas se equiparan.