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¿Otra reforma tributaria este año? Algunas reflexiones para tener en cuenta en esta discusión

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¿Otra reforma tributaria este año? Algunas reflexiones para tener en cuenta en esta discusión (Freepik)

Bibiana Buitrago Duarte

Socia fundadora de Jiménez Higuita Rodríguez & Asociados. Abogada de la Universidad Externado de Colombia, especialista en derecho tributario y derecho de sociedades

 

Daniel Felipe Ortegón Sánchez

Asociado Director de Jiménez Higuita Rodríguez & Asociados.  Abogado, especialista y magíster en Derecho Tributario de la Universidad Externado de Colombia

 

Sobrediagnosticada la necesidad de una nueva reforma tributaria ante la emergencia –aún no superada– por el covid-19 en Colombia, se abre de nuevo la discusión frente a una “reforma tributaria estructural” que ponga en práctica los principios constitucionales que irradian tanto el sistema legal como el tributario en el país (como, por ejemplo, seguridad jurídica y progresividad).

 

El alcance de estas reflexiones no está llamado a dar una receta para el debate –que entendemos no se decanta en una discusión meramente legal, por el contrario, debe observarse de manera interdisciplinaria–, sino en poner énfasis en ciertos aspectos estructurales que se viven en la práctica profesional que dificultan transacciones o generan incertidumbre en inversionistas, tanto locales como extranjeros, y proponer algunas alternativas de solución.

 

¿Los incentivos son los correctos?  El caso de los beneficios para energías renovables

 

Nuestro régimen fiscal tiene un número importante de beneficios tributarios, algunos ni siquiera han sido objeto de reglamentación por parte del Gobierno Nacional, pero la gran mayoría se puede agrupar en deducciones especiales, rentas exentas, descuentos tributarios y tarifas.

 

Muchos de estos incentivos privilegian al vehículo incorporado que realiza la transacción, pero pueden no ser tan beneficiosos para el inversionista, teniendo en cuenta que los incentivos, por regla general, no son trasladables a este, de tal forma que el retorno de la rentabilidad puede estar gravado de manera excesiva.

 

Dos casos pueden ilustrar de manera concreta esta situación en el sector de energías limpias, en donde el Estado colombiano ha hecho esfuerzos considerables en su legislación para promover la inversión, sin lograr los resultados esperados a pesar de ser uno de los países de la región que por sus condiciones geográficas tiene un potencial considerable para la generación de este tipo de energía.

 

En lo que refiere a los incentivos en materia de generación eléctrica, al margen del trámite ante las entidades reguladoras, que puede ser dispendioso, el cambio en el plazo para tomar la deducción especial prevista en la Ley 1715 del 2014, modificada en este aspecto por la Ley 1955 del 2019, a 15 años, parece ser atinada, pero no suficiente en proyectos de gran envergadura en donde el inversionista no tiene un vehículo prexistente que le permita optimizar el mismo. En ocasiones, el esfuerzo económico en este tipo de proyectos puede ser tan importante que la rentabilidad esperada (y, por ende, la generación de rentas liquidas) se vea a los 10 años de iniciar el proyecto, quedando un tiempo muy limitado para aprovechar el beneficio tributario.

 

Para quien desee realizar este tipo de inversiones, el incentivo puede terminar no siendo real, en la medida en que no recupera en su totalidad el beneficio fiscal y su posibilidad de acceso al mercado local se limita al no ser competitivo.

 

Una solución probable que permitiría generar nuevos recursos en el sector y aprovechar el potencial que tiene el país en este tipo de proyectos es acercarse al modelo canadiense de incentivos sobre el tema (Canadian Renewable and Conservation Expenses[1]), el cual permite que el costo derivado de la adquisición de activos que clasifiquen para el incentivo se deduzca en el mismo año o en los años siguientes (sin límite en el tiempo) o que pueda ser transferido al inversionista, siempre y cuando se cumpla una serie de requisitos señalados por la ley.

 

Permitir que para ciertos tipos de inversiones en el sector puedan tomarse los beneficios tributarios sin límite en el tiempo, o que los mismos puedan trasladarse a los inversionistas, podría capturar mayor inversión de esta naturaleza en el país e impulsar este importante sector aprovechando el potencial de ciertas regiones de Colombia para la generación de tales energías.

 

Finalmente, si bien en Colombia se han estructurado con fortuna algunas emisiones de bonos verdes y el Gobierno Nacional ha apuntado a regular un marco para la emisión de los mismos a través de la Circular Externa 028 del 2020, podrían considerarse algunos beneficios sobre el retorno de la rentabilidad de los inversionistas, tanto locales como extranjeros, estableciendo tarifas de retención especiales atendiendo la naturaleza de estos proyectos; examinarse la posibilidad de que los incentivos derivados de los proyectos puedan ser trasladables a los inversionistas, o que la adquisición de estos bonos permita un descuento en renta de forma similar a lo que sucede con las inversiones en mejoramiento de medioambiente cuando quien realiza la inversión es un contribuyente del impuesto sobre la renta.

 

Facilitación de operaciones de comercio exterior. Una apuesta por el comercio electrónico

 

La privilegiada posición geográfica del país permite que se creen los mecanismos legales y fiscales encaminados a que Colombia pueda aprovechar su potencial real como un centro estratégico de la región frente a las operaciones de comercio exterior.

 

Para sacar partido de esta posición estratégica del país y adicionalmente buscar alternativas de reactivación económica producto de la crisis del covid-19, el Gobierno Nacional expidió el documento Conpes 4012 del 2020, en el que se establece la política pública e inversión en la materia.

 

Este documento explicativo aborda de manera clara las cadenas de valor que componen el comercio electrónico y diagnostica algunas restricciones que no permiten que este sector se dinamice, principalmente aquellas asociadas a costos de transacción en el caso de exportaciones en donde los pagos a través de pasarelas de pago en la regulación cambiaria exige para su canalización una cuenta de compensación, así como ausencia de conocimiento y claridad en los procedimientos aduaneros de importación y exportación de bienes, sobre todo cuando estos son objeto de devolución por garantía.

 

En materia impositiva, resulta clave entender que uno de los agentes más importantes en este tipo de transacciones son las plataformas digitales, que desde el año 2016 tienen obligaciones formales en el país en materia de IVA, las cuales pueden eximirse de estas en los casos establecidos en el artículo 437-2 del Estatuto Tributario, siempre y cuando se acojan a un procedimiento que la Dian ha reglamentado y que hoy parece que ni la propia administración tributaria tiene claro.

 

Adicionalmente, no puede perderse de vista que la tendencia internacional –pilares BEPS 1 y 2 emitidos por la Ocde– es la de buscar herramientas para capturar rentas derivadas de estas transacciones, lo que pondrá al Gobierno Nacional en la tarea de encontrar instrumentos con los que se cumplan estas directrices y se generen incentivos para impulsar esta modalidad de operaciones comerciales.

 

La ausencia de progresividad del sistema no es solo el problema, ni la responsabilidad es exclusiva de la DIAN

 

Muchas de las normas del sistema fiscal colombiano no tienen justificación constitucional ni legal, lo que lleva a la administración tributaria a cometer arbitrariedades en su ejecución. Una reforma urgente para que nuestro sistema sea más justo es la atinente al régimen sancionatorio: las sanciones derivadas por la presentación de la información exógena, la periodicidad de IVA y las sanciones aplicables al régimen de precios de transferencia, entre otros, no observan los principios constitucionales en la materia –asunto que está más que diagnosticado– y, en ocasiones, situaciones derivadas de esta inflexibilidad legal ahuyentan la inversión y la confianza en el sistema legal y en la propia administración de impuestos.

 

Y aún es más preocupante la presunción de mala fe de varias de las disposiciones antiabuso contempladas en el Estatuto Tributario, las cuales, aplicadas sin razonabilidad y sin atender la esencia económica y jurídica de las transacciones, pueden generar obstáculos importantes en estructuras de inversión y discusiones jurídicas ante los altos tribunales, que serán en últimas los que deberán evaluar en los casos concretos los elementos para que estas disposiciones se apliquen de forma justa y equitativa, tal como ha sucedido en otras latitudes.

 

[1] Más información sobre los incentivos fiscales en Canadá en la materia en https://www.nrcan.gc.ca/home

 

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