Medidas transitorias de insolvencia: balance del primer año de vigencia

David Sotomonte

Socio de Sotomonte, Sotomonte & Rodríguez Abogados

davids@sotomonteabogados.com

Twitter: @drsotomonte

Durante años, se reclamó de la Superintendencia de Sociedades (Supersociedades) celeridad en los trámites regidos por la Ley 1116 del 2006, concretamente, en la admisión y el trámite de los procesos de reorganización.

De los muchos factores causantes de las demoras que hicieron de la justicia concursal una justicia tardía en detrimento de deudores y acreedores, se encontraban los siguientes: (i) el excesivo paternalismo de dicha entidad, al analizar la documentación aportada con las solicitudes de admisión al mecanismo recuperatorio o, lo que es igual, gran parte de la mora judicial se originaba en el análisis exhaustivo de los estados financieros del deudor por parte de la Supersociedades –asumiendo cargas propias de los acreedores–; (ii) el restringido catálogo legal en materia de procedimientos recuperatorios –proceso de reorganización, validación de acuerdos extrajudiciales de reorganización o acuerdos privados (no concursales)–, y (iii) el aumento en el número de solicitudes y procesos sin la correspondiente ampliación de la planta de personal de la Delegatura de Procedimientos de Insolvencia.

En el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica declarada por el Gobierno Nacional con ocasión de la pandemia del coronavirus (covid-19), se profirieron los decretos legislativos 560 y 772 del 2020, normas con las que se dotó al ordenamiento jurídico de medidas transitorias (dos años de vigencia) para enfrentar el impacto del covid-19.

Entre otras, dichas medidas consistieron en (i) regular los procesos existentes para garantizar el acceso oportuno por parte de los deudores; (ii) reforzar el carácter recuperatorio de la reorganización, fortaleciendo las figuras legales existentes (capitalización de pasivos), generando escenarios para un restablecimiento más expedito de los deudores (pactos de deuda sostenible) y estableciendo válvulas de salida a lo que podría parecer una liquidación inevitable –descarga de pasivos y “salvamento de empresas en estado de liquidación inminente”–, y (iii) ampliar el tipo de trámites a los que la empresa en crisis puede acudir al amparo del concurso –negociación de emergencia de acuerdos de reorganización (NEAR) y procedimientos de recuperación empresarial ante las cámaras de comercio (PRE)–.

Agilidad

Habiendo transcurrido casi un año desde la expedición del primer decreto mencionado (15 de abril del 2020), debemos reconocer que la crisis desatada por la pandemia actualizó el régimen de insolvencia, atacando certeramente varias de las causas que generaban las demoras descritas.

Es así como el tiempo de respuesta de la Supersociedades a las solicitudes de admisión a procesos de reorganización se redujo notablemente, gracias a que el artículo 2º del Decreto Legislativo 560 señala: “…El juez del concurso no realizará auditoría sobre el contenido o la exactitud de los documentos aportados ni sobre la información financiera o cumplimiento de las políticas contables, lo cual será de responsabilidad exclusiva del deudor y su contador o revisor fiscal, según corresponda…”, trasladando la carga de verificar la veracidad de la información a los acreedores, en quienes siempre debió recaer.

Nuevos procedimientos

En igual sentido, se crearon nuevos procedimientos concursales con una estructura que permite mayor celeridad, no solo en las decisiones de la Supersociedades, sino también en la celebración de los acuerdos recuperatorios. El primero de ellos, la NEAR, cuyo término para la celebración del acuerdo de reorganización (tres meses contados desde el inicio de las negociaciones) pareciera ser, en principio, insuficiente, ha demostrado ser una herramienta eficaz para la recuperación empresarial, al extremo de haberse admitido a trámite más de 140 solicitudes (datos no oficiales de abril del 2020 al 15 de marzo del 2021), de las cuales, según el “Atlas de Insolvencia” de la Supersociedades (disponible en la página web de la entidad), al 31 de diciembre del 2020, se encontraban en trámite 94, que involucraban 1,7 billones de pesos en activos, 1,2 billones de pesos en pasivos y, por lo menos, 2.918 empleos directos. Sobra decir que la aparente insuficiencia de los tres meses se ha convertido, en la práctica, en un incentivo para el desarrollo de negociaciones eficaces y sin dilaciones entre las partes involucradas.

De otro lado, aunque el PRE no ha tenido la misma acogida que la NEAR (costos derivados de la mediación y la necesidad de acudir a un procedimiento adicional de validación para que la autoridad judicial confirme el acuerdo celebrado y lo dote de fuerza vinculante frente a los acreedores ausentes y disidentes), ha sido utilizado exitosamente por varias empresas. Más de una docena de acuerdos se han alcanzado ante las cámaras de comercio, lo que contribuye a la descongestión de la Supersociedades.

Opciones

Así, las empresas, según las características propias de su crisis, hoy pueden acudir para su recuperación a: (i) la negociación y la celebración de un acuerdo privado; (ii) un proceso de reorganización en los términos de la Ley 1116 del 2006 o su versión abreviada -creada por el Decreto Legislativo 772 del 2020 para las pequeñas empresas-; (iii) la validación de un acuerdo extrajudicial, regulada en el artículo 84 de la Ley 1116 del 2006; (iv) la negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización (D. L. 560/20) o (v) al procedimiento de recuperación empresarial ante las cámaras de comercio (ídem).

La existencia de múltiples mecanismos concursales beneficia directamente a la economía nacional, en la medida en que amplía el abanico de posibilidades para que las compañías insolventes se recuperen y permite, en muchos casos, recortar los tiempos de respuesta ante la insolvencia en beneficio de las partes. En la práctica, los mecanismos de recuperación consagrados en el Decreto Legislativo 560 del 2020 han demostrado ser mucho más eficientes que los consagrados en la Ley 1116 del 2016.

A pesar de que la normativa de emergencia contiene deficiencias que hemos identificado en escenarios académicos, reconocemos que son más sus virtudes. Por tanto, compartimos las declaraciones del Superintendente de Sociedades, quien considera “de especial importancia (…) incorporar como legislación permanente los Decretos Legislativos 560 y 772 de 2020”, incorporación que aspiramos se efectúe con las enmiendas necesarias para corregir los defectos que dificultan su aplicación práctica.