¿Y a usted ya lo visitó la UGPP?

Jaime Girón

Socio de Impuestos de Baker & McKenzie

Como ya es ampliamente conocido, la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) fiscaliza el pago adecuado y oportuno de los aportes sobre la nómina y, al amparo del ejercicio de esa función, es actualmente protagonista de primera línea en las relaciones entre la empresa privada y el Estado.

No obstante que la ley es suficientemente clara en lo que a las competencias de la UGPP se refiere, lo cierto es que las fiscalizaciones y los procesos de cobro coactivo que esa entidad adelanta han generado las siguientes alertas:

(i) Periodos que son susceptibles de ser fiscalizados

En la Ley 1151 del 2007, que creó la UGPP, no se estableció término alguno para que esa entidad ejerciera su facultad fiscalizadora, pero se le remitió expresamente al procedimiento previsto en el Estatuto Tributario. Fue con la Ley 1607 del 2012 que se señaló explícitamente que la función de fiscalización de la UGPP debía ser ejercida en un término máximo de cinco años.

No obstante, hemos observado con preocupación que respecto de meses anteriores a la expedición de la Ley 1607 la UGPP ha adelantado procesos de fiscalización aplicando para ello el término de cinco años que prevé esa ley. Así ocurrió en las primeras fiscalizaciones, y así ha ocurrido respecto de los cuestionamientos que conocemos a las liquidaciones mensuales de aportes presentadas en el año 2011. Esto supone que aquella entidad está fiscalizando autoliquidaciones que están en firme.

Debemos aclarar que jurídicamente no es válido considerar que el término que tiene la UGPP para ejercer su facultad de fiscalización en relación con las autoliquidaciones presentadas en el 2012 y años anteriores es el contenido en la Ley 1607, pues ello supone: (i) aplicar de manera retroactiva una ley, y (ii) viola lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, según el cual "… los términos que hubieren comenzado a correr (…) se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones" (destacado fuera del texto).

En ese orden de ideas, ante la inminencia de una fiscalización por parte de la UGPP o, inclusive, si ya está inmerso en un litigio con ella, debe revisarse si esa entidad actuó en forma oportuna, considerando que para las autoliquidaciones presentadas en el 2012 y años anteriores la revisión ha debido hacerse dentro de los dos años siguientes a la presentación de cada periodo, y solo para las autoliquidaciones presentadas a partir del 2013 es aplicable el término de cinco años para llevar a cabo la fiscalización.

(ii) El inicio de procesos de cobro coactivo al concluir la discusión en etapa administrativa

No obstante que en materia de cobro coactivo la UGPP está obligada a seguir los procedimientos previstos en el Estatuto Tributario, esa entidad está adelantando esos procesos de manera arbitraria. Eso ocurre, por ejemplo, cuando pretende el cobro de los valores determinados en las liquidaciones oficiales, no obstante las mismas no están en firme, cuando se ordenan medidas cautelares de embargo sobre cuentas bancarias y se sustraen los recursos ahí depositados, por ejemplo.

Son tantas las irregularidades que pueden observarse en los procesos de cobro coactivo que adelanta la UGPP que, en al menos una ocasión, la Delegatura para la Vigilancia de la Función Pública de la Procuraduría General de la Nación ya le comunicó a esa entidad que su proceder puede no corresponder con lo que autorizan las normas vigentes.

En tanto la UGPP no adecúe su proceder a lo que autorizan las normas aplicables en materia del cobro coactivo, no son muchas las alternativas con las que se cuenta más allá de ejercer en forma oportuna la defensa correspondiente. Sin embargo, indudablemente la principal acción que cabe evaluar en estos casos es interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de liquidación oficial que expida la UGPP inmediatamente después de cuando la discusión administrativa haya concluido, en procura de que si esa demanda es admitida esa entidad se abstenga de decretar medidas cautelares. Una opción adicional para evitar las medidas de embargo supone el ofrecimiento de pólizas de seguros. No obstante, las aseguradoras usualmente exigen contragarantías muy costosas, lo que dificulta la obtención de las pólizas.

(iii) Imposición de sanciones por no responder oportunamente y de forma completa los requerimientos de información que envía la UGPP

Quienes ya han recibido los requerimientos de información que envía la UGPP saben cuán desgastante puede llegar a ser la preparación de la respuesta, e igualmente lo difícil que resulta atender la fiscalización en tiempo, sin que se produzcan solicitudes de aclaración o requerimientos adicionales por parte de esa entidad.

Pues bien, no obstante que los requerimientos son excesivos, la UGPP está iniciando procesos sancionatorios por la entrega tardía de la información por ella solicitada, sin tener en cuenta que muchas veces la tardanza se explica precisamente en la imposibilidad práctica de cumplir con los tiempos de respuesta otorgados, si se considera el volumen de información que debe ser entregada, y la forma en que esa entrega debe producirse, y sin considerar tampoco que en la imposición de las multas la UGPP expresamente ha acogido los principios previstos en el artículo 197 de la Ley 1607 del 2012 (lesividad, proporcionalidad, gradualidad, etc.).

Conforme a lo anterior, se evidencia que hay oportunidades de mejora para los aportantes en los procesos de fiscalización que adelanta la UGPP. Así que si a usted no la ha visitado la UGPP siéntase afortunado, pero no se desespere si ello sucede, pues hay mecanismos de defensa que jurídicamente puede ejercer.